(2010)云高民一终字第11号(2)
宣判后，五建司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持五建司一审的诉讼请求，即：判令云泰兰公司和拆建公司连带支付五建司工程欠款6284182元，及因拖欠工程款产生的从2003年1月起至2009年5月的贷款利息1122529元，从2009年6月起至付清之日止的利息，并承担本案诉讼费。理由是：1、一审判决认定以下事实错误：（1）拆建公司不应履行《建设工程施工合同》中甲方的义务；（2）五建司出具的《春天映象收款说明》中认可收到拆建公司支付的工程款9624165.28元，并用于扣抵云泰兰公司已执行款；（3）9624165.28元作为拆建公司履行《补充协议》的已付款，加上无争议的已付款24524172元，《补充协议》建设单位已付款已超过了双方结算造价30808355.81元。2、一审中，五建司对诉讼主张已提交了14份证据及3份补充证据证明，一审判决适用《民事诉讼法》六十四条的规定认定五建司没有尽到举证责任适用法律错误。
云泰兰公司和拆建公司共同口头答辩称，双方提交的证据是一致的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。五建司的上诉请求是基于对一审证据断章取义的认识而提起的，应予以驳回。
二审中，对原审法院确认的事实，五建司提出以下异议：1、一审对《补充协议》内容的认定遗漏了第七条的内容；2、依据《开工报告》，工程的开工时间是2001年9月28日，一审认定为26日错误；3、一审认定“2009年4月16日，五建司出具《春天映象收款说明》，其中确认收到拆建公司支付的9624165.28元，用于扣抵原云泰兰大厦已执行款9624165.28元”错误，不是扣抵，拆建公司是履行《补充协议》第七条约定的义务；4、遗漏了云泰兰公司和拆建公司尚欠五建司工程款6284183.21元的事实。云泰兰公司和拆建公司对原审认定的事实无异议。
对五建司的异议3，云泰兰公司和拆建公司同意以开工报告为准。经审查，依据一审中五建司提交的第六组证据《单位工程开工申请表》的记载，实际开工日期为2001年9月26日，施工单位落款时间为2001年9月27日，建设单位落款时间为2001年9月28日，故工程的开工日期应为2001年9月26日，五建司的该项异议不能成立。对五建司的其他异议本院将在争议焦点部分一并阐述。
对各方无异议的事实部分，本院予以确认。
综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、拆建公司对争议工程正负零以下工程尾款是否有支付义务；2、正负零以下及正负零以上工程云泰兰公司和拆建公司已付工程款数额是多少。
（一）关于拆建公司对争议工程正负零以下工程尾款是否有支付义务的问题
五建司认为，《补充协议》的甲方是云泰兰公司和拆建公司，根据《补充协议》第七条“除云建（五－2）合字第99－02号合同第20.2条注明外，甲方在本协议生效后三个月内支付完地下室已结算总价剩余款项及利息给乙方”的约定，拆建公司对正负零以下工程的结算款项负有支付义务。
云泰兰公司和拆建公司共同认为，正负零以下工程的主体仅为云泰兰公司和五建司，与拆建公司无关。拆建公司2001年7月10日与云泰兰公司及五建司签订《补充协议》，云泰兰公司和五建司前期的债权债务与拆建公司无关。
本院认为，2001年7月10日，云泰兰公司和拆建公司作为甲方，五建司作为乙方，双方签订了一份《补充协议》，在该协议第七条明确约定：“除云建（五－2）合字第99－02号合同第20.2条注明外，甲方在本协议生效后三个月内支付完地下室已结算部分剩余款项及利息给乙方。”依据该约定，作为合同甲方的云泰兰公司和拆建公司对地下室已结算部分剩余款项及利息均负有支付义务，云泰兰公司和拆建公司的该项抗辩主张不能成立，原审认定错误，本院予以纠正。 （二）关于正负零以下及正负零以上工程云泰兰公司和拆建公司已付工程款数额是多少的问题
五建司认为，正负零以下的工程造价为10550118.98元，甲方已付清，支付方式为：水费15554.70元、电费26183元、甲方供钢材款1020065元、工程款9488316.28元。另外，甲方还支付了基于（1999）云高经初字第17号《民事调解书》而达成的《执行和解协议》所列的利息307519元和诉讼费、保全费68265元。正负零以上工程造价为30808355.81元，甲方支付了24510300.66元，支付方式为：工程款19054616.92元、甲方供材料996384.10元、代付费用2951842.18元、代付材料1507457.46，尚欠6298055.15元。
云泰兰公司和拆建公司共同认为，（2000）云高法执字第30号民事裁定书确认云泰兰公司已按《执行和解协议》履行完毕，争议工程正负零以下工程款云泰兰公司已全部付清。拆建公司只对争议工程正负零以上工程款有支付义务，对拆建公司支付的款项五建司已收取并开票，事后又单方说明其中9624165.28元用于扣抵原云泰兰公司的执行款，对此拆建公司不予认可，对多付的款项拆建公司保留相应的诉讼权利。
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