(2010)云高民一终字第2号(2)
关于董天明应否退还庞嘉义、许兴隆的投资款、合伙财产应否清算的问题。原审法院认为，解除合伙关系，应当对合伙期间的共同财产及债权债务进行清算，按投资比例进行分配和承担义务，对合伙期间的共同债务应先以共同财产进行抵偿，不足以抵偿的按投资比例各自负担。经查明，庞嘉义、许兴隆的实际投资为428917.8元，三合伙人的合伙经营处于亏损状态，故对庞嘉义、许兴隆要求退回投资款的请求不予支持。双方现有的合伙财产均为实物，要进行分割必须先进行财产价值评估。因双方无法对合伙财产价值确认一致，庞嘉义、许兴隆申请对合伙资产进行鉴定评估，因其未提供鉴定评估材料手续及当事人对评估范围分歧较大，鉴定部门无法进行评估。经两次通知庞嘉义、许兴隆到庭确认现有财产和债权债务，其均未到庭，在其不能提供证据证明现有合伙财产的价值和债权债务、双方当事人亦未对合伙资产进行清算的情况下，法院无法对双方合伙财产的价值进行清算分割。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，因双方对合伙期间的资产和债权债务未清算，不符合法律规定的解除条件，应由庞嘉义、许兴隆承担举证不能的法律后果，其请求不能成立。遂判决：“驳回原告庞嘉义、许兴隆的诉讼请求。诉讼费9087元由原告庞嘉义、许兴隆共同负担。”
宣判后，庞嘉义、许兴隆不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，支持其一审中的全部诉讼请求，并由董天明承担全部诉讼费用。理由是：1、一审判决认定的庞嘉义、许兴隆的投资总额中，不计算72000元的挖掘机施工费不合理，加上一审判决认定的庞嘉义、许兴隆的投资总额428917.8元，庞嘉义、许兴隆的投入资金应为500917.8元，应占总投资比例的77%；2、双方签订《合伙协议》后，庞嘉义、许兴隆按约投入资金修通了高压线路，修通了通往石场的道路，平整了场地，购买了部分设备，结算过程中，因董天明隐匿了部分庞嘉义、许兴隆的投资单据，双方为此发生争议，庞嘉义、许兴隆于2007年6月30日书面通知董天明要求退伙，此后石场完全由董天明单方面经营管理，全部收入均由董天明掌握，庞嘉义、许兴隆请求解除合伙关系的理由正当，董天明有义务退还庞嘉义、许兴隆的全部投资。
被上诉人董天明口头答辩认为，庞嘉义、许兴隆主张的挖掘机施工费72000元是重复计算，其总投资428917.8元中还有石场的收入和董天明的投资。董天明没有隐藏部分单据。董天明收到退伙协议是2007年7月30日，在此期间装载机肇事，驾驶员的医药费为4500元。请求：驳回上诉，维持原判。
经征询各方当事人对原审法院确认事实的意见，庞嘉义、许兴隆提出以下异议：1、应对合伙协议终止的事项进行说明；2、鉴定评估的相关材料手续不是庞嘉义、许兴隆不提交，是由于董天明不配合；3、2009年5月20日，庞嘉义、许兴隆未收到一审法院的通知。董天明对原审确认事实无异议。
经审查，本院认为，原审法院对双方签订的《合伙协议》的内容采用的是部分引述，并非全文引用，且引述末尾用“等”作了概括，庞嘉义、许兴隆的异议1不能成立；原审法院认定庞嘉义、许兴隆不提交资产鉴定评估的相关材料手续并无相应依据，庞嘉义、许兴隆的异议2成立；经查阅原审卷宗中留存的送达证，2009年5月20日原审法院已向庞嘉义、许兴隆原审的委托代理人肖新民送达了该通知，庞嘉义、许兴隆的异议3不能成立。
对双方无异议的事实部分，本院予以确认。
二审庭审中，经当庭征询双方的意见，双方均表示同意终止合伙关系，愿意自行清算。在法庭主持下，经双方自行清算，达成以下意见：1、合伙期间，双方的共同支出包括：装载机损失67805元，机械费欠款20000元，工程款15000元，工人工资13600元，装载机肇事产生的医疗费4500元，变压器3000元，共计123905元，按投资比例，庞嘉义、许兴隆应承担74%，即91689.7元，董天明应承担26%，即32215.3元；2、共同经营期间的收入为8500元，庞嘉义、许兴隆同意不按投资比例分配，在董天明应退还的款项中扣减；3、合伙期间，无其他债权债务；4、合伙关系终止后，董天明应返还庞嘉义、许兴隆的款项的计算方法，董天明的意见：除共同承担的上述支出外，诉讼前双方共同确认的庞嘉义、许兴隆的投资额428917.8元中还应扣减除碎石机72500元、变压器67899元、料斗34850元之外的其他属于损耗品部分的投资。如鉴定，只能对石场现有的设备进行评估。庞嘉义、许兴隆的意见：同意扣减其中的五项，即：车费单据1215元、工资5343元、生活费5090.2元、接待费4060元、车子维修费15580元，共计31288.2元。如鉴定，评估的范围仅限于共同经营期间9天的资产折旧。
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