(2010)云高民一终字第2号(3)
另查明，2007年6月30日，庞嘉义、许兴隆向董天明发出退伙通知后，即退出了石场的经营，仅留了2人在看守，但也只看守了1个月。原审审理中，董天明认可自2007年6月22日起石场即由其在经营。此次本院审理中，董天明的妻子肖亚萍在上午的庭审中当庭陈述石场实际也未由董天明在经营，是案外人吴克跃在经营。在其与庞嘉义、许兴隆合伙之前，董天明欠吴克跃的钱，就把石场抵给吴克跃。用地过程中造成土地滑坡，对王永生的房屋造成危害，没有能力赔偿就把石场的设备抵给王永生，王永生又把设备租给吴克跃使用，并当庭提交了一份王永生与吴克跃签订的《加工石料租用土地合同书》为证。庞嘉义、许兴隆陈述对该情况不清楚。下午的庭审中肖亚萍又当庭否认其上述说法，并解释说是代理人弄错了，是现在经营石场的人私自去经营，董天明去制止，经营石场的人给了其一份《加工石料租用土地合同书》。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：双方的合伙关系应否终止，如何清算？
本院认为，双方于2007年3月24日签订的《合伙协议》是双方的真实意思表示，内容并不违反法律规定，该《合伙协议》合法有效。实际履行中，双方分别进行了实际投资，后因双方原因导致发生矛盾，2007年6月30日，庞嘉义、许兴隆提出退伙，董天明不同意。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第53条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应当准许”的规定，原审及本院审理中，董天明均表示同意终止合伙关系，且庞嘉义、许兴隆已实际退出合伙经营，故对庞嘉义、许兴隆要求终止合伙关系的诉讼请求本院予以准许。
依据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，以及双方签订的《合伙协议》的约定，本案中，诉讼前双方对庞嘉义、许兴隆的投资为428917.8元进行了共同确认，二审审理中，经双方当庭清算，对合伙期间的收入为8500元和支出为123905元，庞嘉义、许兴隆应承担91689.7元也作了确认，同时明确双方无其它债权债务，双方自行清算的行为符合法律规定，本院予以准许。依据董天明自认及本院查明的事实，自2007年3月22日签订《合伙协议》后，双方依约定进行了前期投入和准备，因产生纠纷，2007年6月30日庞嘉义、许兴隆即退出了石场经营，双方合伙经营的期间实际仅为2007年6月13日至22日。依据二审中董天明的陈述，至二审审理时止，石场的实际经营者虽然不是董天明，但是实际经营者是因与董天明之间的其他法律关系而进入石场经营的，该行为也应视为董天明在经营。对于清算中双方存在的分歧意见，本院认为，诉讼前双方对庞嘉义、许兴隆的投资进行了确认，且石场自2007年6月30日庞嘉义、许兴隆退出后一直由董天明经营，设备也由其使用，如以庞嘉义、许兴隆入伙时投资的原物进行退还或按董天明主张的以现有的现场设备进行评估，均不符合本案实际，且不符合公平原则，故对董天明的主张本院不予采纳。依据二审庭审中双方的清算意见，以及庞嘉义、许兴隆同意对合伙期间的收入8500元放弃分配，并对其投资数额428917.8元中的价值31288.2元的部分项目予以扣除的意思表示，系其对自己权利的合法处分，本院予以准许。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律均不当，庞嘉义、许兴隆的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2009）西民二初字第9号民事判决；
二、终止庞嘉义、许兴隆与董天明的合伙关系；
三、由董天明在判决生效后30日内退还庞嘉义、许兴隆合伙投资款297439.90元。
四、驳回庞嘉义、许兴隆的其他诉讼请求。
一审案件受理费9087元，由庞嘉义、许兴隆负担4543.50元，董天明负担4543.50元；二审案件受理费9087元，由庞嘉义、许兴隆负担4543.50元，董天明负担4543.50元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如一方未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若一方不自行履行本判决，另一方可在本判决履行期限届满后两年内向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 健
审 判 员 杨 聪
代理审判员 张 萍
二 O一O 年二月十一日
书 记 员 范 蕊
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