（2010）云高民一终字第119号(4)
对于双方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。对上诉人提出的异议，本院将结合二审证据和争议焦点予以评判。
二审中，上诉人提交如下两份证据，并申请本院向相关政府部门调取该两份证据的原件：1、《景洪市中心北片区开发建设协调领导小组关于云南庆仪珍旅游服务有限公司土地收回的请示》，欲证明被上诉人所取得的《建设用地规划许可证》被政府部门认定为应予以撤销的行政行为；双方签订的合作协议被政府行政管理部门认定为不能成立；涉案土地被收回是用于解决教师的住房问题，系用于公益事业；由于国家的强制收储行为，涉案土地被收回，上诉人对此无法控制。2、景洪市人民政府2009年第52期《会议纪要》，欲证明9000000元收储价格是政府的决定，上诉人没有选择和协商的余地。
被上诉人质证认为：对于该两份证据的真实性予以认可，但该两份证据不属于新证据；《景洪市中心北片区开发建设协调领导小组关于云南庆仪珍旅游服务有限公司土地收回的请示》仅仅是一份请示，不能代表政府的行政决定或行政行为，该证据不能证明上诉人的观点；《会议纪要》也不能证明上诉人的观点。
本院认为：1、因被上诉人对上诉人提交的两份证据的真实性无异议，故无需向相关政府部门调取证据原件。2、《景洪市中心北片区开发建设协调领导小组关于云南庆仪珍旅游服务有限公司土地收回的请示》系景洪市中心北片区开发建设协调领导小组向景洪市人民政府提出的请示，景洪市人民政府于2009年7月2日召开了常务会议对该请示进行讨论，根据该次会议的纪要，会议仅同意采取有偿方式收回庆仪珍公司的土地进行收储，待公安局新看守所建成后进行土地整合，整体开发。该次会议对请示的其余内容并没有明确，故上诉人的证明观点不能成立，上诉人针对被上诉人所取得的《建设用地规划许可证》及2009年7月2日的会议内容提出的异议不能成立。3、景洪市人民政府2009年第52期《会议纪要》载明“决定由中心北片区开发建设协调领导小组拨款9000000元到市国土资源局，用于收回庆仪珍地块”，从上述内容看，该会议仅明确了用于收回涉案土地的拨款金额为9000000元，拨款对象为土地管理部门，不能证实上诉人与景洪市国土资源局签订《景洪市中心北片区土地使用权收回补偿合同》时双方的主观情形，故该《会议纪要》不能证明上诉人的观点；上诉人认为原审法院遗漏认定景洪市人民政府2009年第52期《会议纪要》的内容的异议成立，对该《会议纪要》的内容本院予以补充认定；但上诉人针对确定补偿价款为9000000元的主观情形提出的异议不能成立。
综合双方当事人的诉辨主张，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、双方当事人于2007年11月9日签订的《合作开发房地产项目协议》是否有效；2、在合同履行过程中，上诉人是否存在违约行为，应否向被上诉人赔偿损失1887781.36元，并支付违约金1000000元。
一、关于《合作开发房地产项目协议》的效力问题
上诉人认为，涉案土地属于划拨用地，根据相关法律规定，划拨土地的转让必须经过土地管理部门的批准，而涉案土地的转让并未经过土地管理部门的批准，故双方签订的《合作开发房地产协议》应为无效合同。
被上诉人认为，涉案土地虽然系划拨土地使用权，但己取得有批准权的政府及相关部门的批准，并取得了《建设用地规划许可证》。故双方签订的《合作开发房地产协议》应为有效合同。
本院认为，《城市房地产开发经营管理条例》第十二条规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”因此，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，必须经有批准权的人民政府批准同意划拨土地转为出让土地。本案中，景国用<99>字第0461号国有土地使用证载明涉案土地的使用权类型为划拨。双方当事人签订《合作开发房地产项目协议》后，被上诉人虽然取得了西双版纳州发改委对“金碧园住宅小区”项目的批复，景洪市人民政府作出了同意变更土地性质为住宅用地的批复，被上诉人也取得了《建设用地规划许可证》，但上述批复和许可证均没有涉及涉案土地使用权类型的转换，上诉人并未取得有批准权的人民政府针对涉案土地的使用权由划拨土地转换为出让土地的批准。至本案起诉前，涉案土地的出让手续仍未办理，也未取得可以办理出让手续的批准，故双方当事人签订的《合作开发房地产项目协议》应为无效合同。
二、关于上诉人是否存在违约行为及应否向被上诉人赔偿损失和支付违约金的问题
上诉人认为，双方签订的《合作开发房地产协议》因违反法律的规定而不可履行，且合同无效，双方当事人都不存在违约的问题，上诉人所主张的1887781.36元损失费用应由其自行承担。
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