（2010）云高民三终字第9号(2)
宣判后，李洪冰不服提出上诉。李洪冰上诉认为:（2009)云昆中衡证字第189号公证书系依法取得，其所附的产品系被上诉人生产、销售。该侵权产品的外观形状与上诉人李洪冰的200530120189.X专利所展示的产品相比较，在整体外观形状上极为相似，两者不相近似之处仅限于某些次要局部，不能使两者在整体形状上构成明显的差异，在视觉上没有显著差异；消费者在购买产品过程中不容易区分，足以造成混淆或误认。一审判决书在对两者比对时，不是整体观察，不是以一般消费者的标准，而是以专家或者专门从事此种产品生产销售者的眼光进行评判。综上所述，上诉人李洪冰请求：1、依法撤销昆明市中级人民法院（2009)昆知民初字第42号判决，判令被上诉人立即停止侵犯上诉人的专利权。2、判令三被上诉人赔偿经济损失50000元，并承担全部诉讼费用。
被上诉人杨萍、鲁银芝答辩称，一审判决认定事实清楚，体现了公正、公平，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人段林书答辩称，一、上诉人一审提交的（2009)云昆中衡证字第189号公证书有瑕疵，《工作记录》及照片与所附的产品实物严重不符，6张照片均未完整拍摄“康宝一族”商店的铺面和代理人陈左所购产品实物；公证书所附照片不是用公证处保全的“背带”拍摄的，是上诉人偷梁换柱、掐头去尾，用自己的产品拍摄的。答辩人保留依法向有关机关提出对该公证书进行复查核实的权利。二、原审法院运用综合判断、隔离观察、整体比较的方法，得出被控侵权产品与ZL200530120189.X号外观设计专利权反映的专利产品图片外观不相同也不近似的结论，是正确的。请求依法判决驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人李洪冰认为原审法院确认的“2009年1月8日，原告交纳了该外观设计专利的年费”存在笔误，交费时间应为2009年7月20日。上诉人李洪冰对原审法院确认的其它事实无异议，被上诉人杨萍、鲁银芝、段林书对原审法院确认的事实均无异议。对于双方当事人无争议的原审法院确认的事实，本院予以确认。
二审中，李洪冰补充提交《专利实施许可合同备案证明》并据此陈述：经国家知识产权局认可，李洪冰许可腾冲县腾越园角工艺服饰有限责任公司专利使用费为人民币10万元。三被上诉人对该备案证明的真实性、合法性无异议，但对以此作为依据来确定本案侵权赔偿数额不予认可。因被上诉人对其真实性、合法性无异议，故本院予以确认，对该证据的关联性，需结合三被上诉人是否应在本案中承担民事责任来判定。段林书补充提交（2009）云鼎鉴司字第1600213号《鉴定书》，其鉴定结论为：非专利产品圆角背幺的形成、使用早于专利产品园角背幺4-5年。李洪冰对鉴定书的真实性予以认可，对于鉴定分析中，比较出的两种产品的相同点，李洪冰予以认可，但对鉴定结论不认可，认为鉴定方法不科学，用磨损程度来判定年限是不客观的。杨萍、鲁银芝对此《鉴定书》的真实性、合法性、关联性均无异议。对该证据的分析评判随后结合争议焦点一并进行。
二审另查明：1、2009年7月20日，昆明正原专利代理有限责任公司代李洪冰交纳了涉案外观设计专利的年费。前述事实，有李洪冰提交的国家知识产权局的专利收费收据为证。2、被上诉人杨萍、鲁银芝仍在销售被控侵权产品，被上诉人段林书仍在生产、销售被控侵权产品。前述事实，有杨萍、鲁银芝、段林书的陈述为证。3、段林书虽然认为李洪冰提交的（2009)云昆中衡证字第189号公证书有瑕疵，但本案的诉讼当事人均对公证保全中封存的“背带”系由段林书生产、杨萍销售无异议，对法庭用此公证保全中封存的“背带”作为被控侵权产品，与涉案外观设计专利比对无异议。前述事实，有杨萍、鲁银芝、段林书的陈述为证。
综合双方当事人的诉辩观点，本案二审争议焦点为：一、被上诉人段林书主张的公知设计的抗辩是否成立；二、被控侵权产品的外观是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；如是，侵权赔偿数额如何确定。
一、段林书主张的公知设计的抗辩是否成立的问题。
段林书在本案的一、二审中均主张涉案外观设计专利是公知设计即已有的设计，其在一审期间，曾向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利无效的请求被受理，2009年7月6日，国家知识产权局专利复审委员作出维持涉案专利权有效的决定。二审中，段林书又提交（2009）云鼎鉴司字第1600213号《鉴定书》，欲证明在外观设计专利权申报之前，已被公开使用，不具备新颖性和创造性，不应受到法律保护。据《鉴定书》反映，段林书提交的鉴定的检材有：专利产品“婴幼儿背兜（园角背幺）”新的1个、旧的1个，非专利产品旧的4个。《鉴定书》的第十项即特别事项说明之四的内容是“本次鉴定是在委托方当事人提供的相关资料真实的前提下进行并得出的结论，虚假的实物资料将导致评价结论失实，鉴定机构和鉴定人员不承担相应的责任”。由此可知鉴定结论“非专利产品圆角背幺的形成、使用早于专利产品园角背幺4-5年”成立的前提是检材的真实性，由于检材系段林书单方提供，鉴定机构已声明不对检材的真实性负责，故在这种情况下，不能以此鉴定结论确认在涉案外观设计专利权申报之前，已被公开使用。且从生活常识可知，背幺的磨损程度与使用频率、方式、年限、存放环境等综合因素均有关联，单纯从磨损程度也难以确认产品形成时间。故段林书对其提出的公知设计的抗辩，没能提交充足的证据证明其观点，本院不予支持。
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