（2010）云高民三终字第10号
云南省高级人民法院民事判决书
（2010）云高民三终字第10号
上诉人（原审被告）江苏天禾迪赛诺制药有限公司。
住所：江苏省溧阳市昆仑南路l76号。
法定代表人蒋志平。
委托代理人向小多，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）云南省药物研究所。
住所：昆明市西山区高峣冷水塘24号。
法定代表人朱兆云，该研究所所长。
委托代理人吕江，云南弘石律师（集团）律师，特别授权代理。
委托代理人汤建新，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告云南宝凯药业有限公司。
住所：昆明市西园路老兵大楼4层401房。
法定代表人杨亚平。
上诉人江苏天禾迪赛诺制药有限公司(以下简称天禾公司)因与云南省药物研究所(以下简称研究所)及原审被告云南宝凯药业有限公司(以下简称宝凯公司)侵犯发明专利权纠纷上诉一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2009）昆知民初字第90号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年1月25日受理后，依法组成合议庭于2010年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人天禾公司的委托代理人向小多、被上诉人研究所的委托代理人吕江、汤建新到庭参加了诉讼。原审被告宝凯公司接到本院传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：原审原告研究所于2005年7月7日向国家知识产权局就“治疗肿痛的药物组合物”申请了发明专利，并于2007年4月25日获得专利授权，专利号为ZL200510010899.6。2009年2月，原审原告发现原审被告天禾公司生产，并通过原审被告宝凯公司在昆明地区销售了一种名称为“痛舒片”的药品，该药品处方与原告ZL200510010899.6号发明专利处方一致。原审原告认为两原审被告的行为侵犯上述专利权，特诉至法院，请求判令：l、两原审被告立即停止销售侵犯原告专利权的药品“痛舒片”：2、原审被告天禾公司立即停止生产“痛舒片”；3、原审被告天禾公司赔偿原告人民币10万元。
原审被告天禾公司答辩称：l、原审被告生产和销售的药品“痛舒片”是依据国家食品药品监督管理局(以下简称国家药监局)的批准依法进行生产的，原审被告持有该药品的“新药证书”和合法的药品生产批准文件；2、原审原告将其专利上升为国家标准时并未明确声明标准中的哪些部分受其专利权保护，其专利已经进入公共领域，原审被告的行为不应视为侵权；3、原审被告生产“痛舒片”的时间早于原告申请ZL200510010899．6号专利的时间，原审被告依法享有涉案处方的在先使用权；4、原审原告未提交专利年费缴纳凭证，不能证明其专利权有效。综上，原审被告天禾公司认为其行为不构成侵权，请求法庭驳回原审原告的诉讼请求。
原审被告宝凯公司未作答辩，也未向法庭举证及发表质证意见。
原审经审理后确认：原审原告研究所研发了药品“痛舒胶囊”，并于2002年l0月28日获得国家药监局颁发的国家药品试行标准，剂型为胶囊，该标准中记载的处方为：七叶莲190g、三七200g、灯盏细辛18Og、玉葡萄根5Og、珠子参26g、重楼50g、甘草10g、栀子5Og，标准试行期为2年，从2002年12月1日至2004年12月1日止。随后研究所获得批准开始生产销售“金品”牌“痛舒胶囊”，几年来在市场上获得了较高的声誉。2004年8月4日，研究所按期向国家药监局提出标准转正申请，并被受理，但“痛舒胶囊”试行标准直至2009年6月23日尚未转为正式标准。
原审原告研究所于2005年7月7日向国家知识产权局就“治疗肿痛的药物组合物”申请发明专利，2007年4月25曰获得授权，专利号为ZL200510010899．6，该专利权利要求2所记载的技术方案为：按照权利要求1所述的治疗肿痛的药物组合物，其特征是由以下重量配比的原料制成的口服药剂：七叶莲190g、三七200g、灯盏细辛180g、玉葡萄根50g、珠子参26g、重楼50g、甘草10g、栀子50g，与“痛舒胶囊”试行标准中记载的处方一致。该专利现处于有效期内。
原审被告天禾公司(原名称为江苏天禾制药有限公司)于2004年5月27日向江苏省药监局申请注册药品“痛舒片”，2005年8月7日向该局送检药品样本，同年12月15日检验合格。2006年4月28日，该药品获国家药监局批准注册，并颁发了“新药证书”和药品试行标准，剂型为片剂。该试行标准记载的处方为：七叶莲190g三七200g、灯盏细辛180g玉葡萄根50g、珠子参26g、重楼50g、甘草1Og、栀子50g，与研究所的“痛舒胶囊”试行标准和ZL200510010899．6号发明专利权利要求2中所记载的处方完全一致。原审被告天禾公司称，该处方是来自于国家药监局网站上公开的资料，其“痛舒片”是对研究所“痛舒胶囊”的更改剂型，属依法获批注册生产。获得药品生产批准后，原审被告天禾公司开始生产、销售“痛舒片”。
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