（2010）云高民三终字第10号(2)
2009年3月6日，原审原告研究所申请昆明市国正公证处到原审被告宝凯公司公证购买了五十盒由原审被告天禾公司生产的“痛舒片”，每盒单价l6元。
原审原告研究所认为天禾公司生产销售的“痛舒片”侵犯其专利权，宝凯公司的销售行为亦构成侵权，遂于2009年3月19日将两原审被告诉至原审法院。此外，原审原告研究所在庭审中明确主张，两原审被告侵犯的是其ZL200510010899．6号发明专利权。
原审经审理认为天禾公司生产销售的“痛舒片”侵犯了研究所专利权，宝凯公司的销售行为亦构成侵权，遂依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十三条第一款第(二)项和《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定判决：一、云南宝凯药业有限公司、江苏天禾迪赛诺制药有限公司立即停止销售侵犯云南省药物研究所ZL200510010899．6号发明专利权的药品“痛舒片”；二、江苏天禾迪赛诺制药有限公司立即停止生产侵犯云南省药物研究所ZL200510010899．6发明专利权的药品“痛舒片”；三、江苏天禾迪赛诺制药有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿云南省药物研究所经济损失人民币10万元。本案案件受理费人民币2300元，由被告江苏天禾迪赛诺制药有限公司负担。
判决宣判后，原审被告江苏天禾迪赛诺制药有限公司不服，向本院上诉称，原审法院对本案认定事实不清；上诉人生产和销售“痛舒片”并未侵犯被上诉人的专利权，上诉人是依据国家药监局的批准进行生产的，有合法的药品批件和证书；被上诉人的起诉明显已经超过诉讼时效。请求二审法院查明本案事实，撤销原审判决并驳回被上诉人对上诉人的起诉。
上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不当。具体理由如下：
一、原审法院认定“痛舒胶囊”标准的权利人为被上诉人，该标准没有转正，属认定事实不清。
1．国家药品监督管理局公布的“痛舒胶囊”国家标准号WS--10359(ZD-0359)2002的权利人问题。该标准由云南药物研究所制药厂提出，权利人是云南药物研究所制药厂，而不是被上诉人云南药物研究所(以下简称研究所)，从法律上来说这是两个完全不同的主体，该标准的主体不是本案被上诉人，其不享有该标准的任何权利。
2．该标准是云南药物研究所制药厂2004年8月4日向国家药监局提出转正中请，该标准从2002年12月1日至2004年l2月1日有效，是由中成药地方标准上升为国家标准部分，从2004年之后是否有效没有证据证实，而原审中被上诉人提交的云南省药监局出具的证明没有证实该标准有效还是无效,该证明明显超出了云南省药监局的权限，该标准由国家药监局受理、发布，应当由权利机关国家药监局未证明，所以，原审法院凭云南省药监局的证明来认定明显是不合法，违反我国药品管理法第三十二条之规定，属认定事实不清。
二、原审法院认定被上诉人在将“痛舒胶囊”标准申请专利时没有披露专利覆盖标准是因“痛舒胶囊”标准还没有转正，属认定事实不清。
1．药品的试行期的问题。我国药品管理法第三十二条规定生产有试行期标准的药品，应当按照国务院药品监督管理部门的规定，在试行期满前3个月，提出转正申请：国务院药品监督管理部门应当自试行期满之日起12个月内对该试行期标准进行审查，对符合国务院药品监督管理部门规定的转正要求的，转为正式标准；对试行标准期满来按照规定提出转正申请或者原试行标准不符合转正要求的，国务院药品监督管理部门应当撤销该试行标准和依据该试行标准生产药品的批准文号。本案被上诉人的“痛舒胶囊”试行标准试行期2002年12月1日一2004年12月1日，试行期满后没有转正，属应该撤销的标准，也没有证据证实该标准是有效的。
2．2007年国家颁布药品注册办法，该法没有规定药品的试行期，国家药品标准包括国家局颁布的药品注册标准，药品试行标准属于药品注册标准，也是国家标准，其收载的药品名称为药品通用名称。
3．被上诉人的药品标准在试行期2004年12月31日期满后没有转正，属应该撤销的标准，且从2007年国家药品注册办法实施后，已不存在药品试行期，被上诉人在将药品标准注册专利时(2005年7月)应当履行披露义务，而本案被上诉人没有履行，违反我国《药品注册管理办法》第十八条的规定，上诉人没有看到该披露信息时申请注册并不构成侵权。
三、原审法院认定上诉人获得被上诉人专利技术方案属非善意，不认可上诉人享有的优先使用权，属认定事实不清。
1．被上诉人的专利于2005年7月7日申请，2007年4月25日生效。
2．本案上诉人的“痛舒片”是依据国家药品监督管理局公布的“痛舒胶囊”国家标准WS-10359(ZD-0359)申报的，时间为2004年5月27日。上诉人将痛舒片注册申请上报江苏省食品药品监督理局申请注册，2004年6月7日通过审查，此时被上诉人的专利还不存在，根本不会、也不可能侵犯到被上诉人的专利权。因为上诉人是依据云南药物研究所制药厂2002年12月1日申请的“痛舒胶囊”国家标准WS-10359（ZD-0359）2002，根据国家药品注册的相关法律、法规申清获得新药及标准的。说明上诉人的生产行为在先，依据专利法的相关规定，上诉人在被上诉人专利申请日前就有的生产行为是不构成侵权的。
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