（2010）云高民三终字第10号(3)
3.2004年5月27日，上诉人从相关书籍、网上看到“痛舒胶囊”国家标准WS-10359(ZD-0359)2002，在有国家公布的国家药品标准后，依据国家药品管理法、注册法申请获得该技术方案的，没有任何的违法、非善意的行为在里面，且当时被上诉人的专利根本不存在的情况下，上诉人不可能有非善意获得被上诉人专利技术方案的事实。
四、上诉人生产和销售“痛舒片”并未侵犯被上诉人的专利权，上诉人是依据国家药监局的批准进行生产的，有合法的药品批件、药品证书。
上诉人申报“痛舒片”是根据国家药监局注册管理办法的有关规定进行的，这是一个已有国家标准更改剂型的品种，属中药第九类。当时已有国家药品监督管理局公布的国家标准，“痛舒胶囊”与上诉人申报“痛舒片”是不同的国家标准药物，上诉人公司拥有新药证书和注册批件，根据国家批准的标准组织生产，整个过程合法合理，得到国家权威部门的认可。
五、被上诉人的起诉明显已超过诉讼时效。
2004年5月27日上诉人就掌握了“痛舒片”的制造方法，随后进行送检、审批获得药品批准文号并开始生产，至今已经有5年多，而被上诉人于2009年3月19日起诉，依据我国专利法第六十八条规定：侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算，被上诉人的起诉明显己超过诉讼时效。
综上所述，上诉人认为其没有侵犯被上诉人的专利权，请求二审法院查明本案客观事实，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人云南省药物研究所答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。具体的事实和理由为：一、一审判决认定被上诉人合法取得“痛舒胶囊”标准，该标准至今没有转正的事实清楚。
上诉人在其上诉理由中提出的“WS．10359(ZD-0359)2002国家(试行)标准”权利人的概念，这是一个上诉人自己编造出来的。原审判决并没有涉及国家(试行)标准存在“权利人”的归属问题，而是涉及该标准获得者的问题。因此，上诉人就此事项认为原审判决认定事实不清的主张是无稽之谈。“痛舒胶囊”是上诉人自行研制而取得的成果，根据研产分离的原则，上诉人将这一研发成果以其下属云南省药物研究所制药厂的名义向国家药监局申请并取得国家药品试行标准，标准编WS-10359(ZD-0359)2002。云南省药物研究所制药厂是上诉人下属非法人企业，从法律上讲，制药厂的一切资产及权属均归上诉人所享有。国家药品试行标准转正的权限属国家药品监督管理部门审核的范畴。“痛舒胶囊”于2002年12月1日取得国家药品试行标准，并在国家规定的时限内依法向国家药监局提出试行标准转正申请，2004年8月4日经国家药监局正式受理(受理号为Y0406905)，至今国家药监局还未对所受理的被上诉人的上述转正申请作出正式批复。根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第三十二条，以及原《药品注册管理办法》(试行)第一百七十条的规定，在办理试行标准转正期间，只要国家药监局没有对药品试行标准转正申请作出同意转正或者撤销试行标准的，该标准仍为试行标准，药品生产企业应当按照试行标准生产及销售。这是一个已经明确的问题，无须国家药监局来证明。因此，原审判决认定被上诉人所取得的国家试行标准尚未转正证据确凿，事实清楚。
二、关于上诉人一审判决认定认为被上诉人没有及时披露专利覆盖标准是因国家试行标准还没有转正属认定事实不清的问题。
上诉人陈述该项问题的理由采用了相关法律、法规进行推论的方法，得出的结论是：国家试行标准要么应属于转正的标准，要么属于该撤销的标准。但在本案涉及国家试行标准的转正和撤销是属于执行法律、法规的问题，而执法主体是国家药监局。到目前为止，国家药监局并未对被上诉人所取得的国家试行标准进行转正，同样也未撤销，因此，该标准目前所处的状态仍然是国家试行标准，这就是本案的事实。如果上诉人认为国家试行标准已经被转正，应该向法庭提供该标准已经转正的相关依据；如果上诉人认为该国家试行标准已被撤销，应该向法庭提供被撤销的相关依据。既然国家试行标准至今仍未转正，因此，被上诉人没有披露专利覆盖技术标准的义务，而上诉人也没有使用被上诉人所取得的国家试行标准技术的权利。
三、原审判决确认上诉人以改变被上诉人尚处于标准试行期内的“痛舒胶囊”剂型的方式申报新药“痛舒片”，并申请注册、生产，其主观上并非善意，违背了诚实信用原则的定性准确。
上诉人一再宣称其“痛舒片”是依据国家药监局公布的“痛舒胶囊”国家标准WS-10359(ZD-0359)2002申报的，而该标准是上诉人于2004年5月27日就从相关书籍、网上看到而得知的。但是，从被上诉人提交法庭的证据材料显示，被上诉人的“痛舒胶囊”是于2002年12月1日取得国家药品试行标准，试行期限为二年，也就是说法定的保护期至2004年12月1日止。在这一保护期限内，上诉人如果不通过非法的渠道，如何正当取得相关的信息资料?上诉人称其是从相关书籍、网上看到的国家试行标准，并利用该标准所载明的配方申报“痛舒片”药品生产的方式。我们不论上诉人是从什么地方得到的被上诉人所取得的国家试行标准，仅从这个方式上就完全可以得出上诉人所生产的痛舒片并非其自行研制，其技术是来源于被上诉人自行研发的技术。这一事实足以证明原审判决认定上诉人违反诚实信用原则，属非善意取得相关信息资料的定性是准确的。原审判决保护了技术创新者的合法权益，维护了法律的庄严，是完全正确的。
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