（2010）云高民三终字第10号(4)
四、上诉人的“痛舒片”配方是非法取得，其持有的“痛舒片”的“新药证书”以及注册、生产该药品获得的行政批准不能对抗被上诉人“痛舒胶囊”的专利权。
首先，如前所述，上诉人所获取的“痛舒片”的配方是从非法渠道窃取的被上诉人的“痛舒胶囊”配方，其配方的来源违法。其次，上诉人的“痛舒片”完全采用了被上诉人“痛舒胶囊”的配方，仅仅将胶囊改变为片剂，仅只是对药品的剂型的简单转换，不具有创造力。第三，《药品注册管理办法》第十八条明确规定：(药品注册)申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。药品注册过程中发生专利权纠纷的，按照有关专利的法律法规解决。因此，上诉人所取得的“痛舒片”的注册、生产等相关行政批准不能对抗被上诉人的“痛舒胶囊”专利权，上诉人生产、销售“痛舒片”的行为依然构成对被上诉人专利权的侵犯。
五、上诉人在二审中才提出的诉讼时效抗辩不属于二审审理的范畴，该上诉请求应予驳回。上诉人在本案二审阶段才提出诉讼时效抗辩的上诉主张依法不能成立。
综上所述，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，请求二审人民法院驳回其上诉，维持原判。
原审被告云南宝凯药业有限公司未到庭也未对本案发表意见。
在庭审中，上诉人除对原审认定的2004年8月4日，被上诉人按期提出转正申请，并被受理的事实有异议外，对其他事实无异议，被上诉人对原审认定的事实无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
在二审庭审中，上诉人向本院提交了国家药品监督管理局国家中成药-地方标准上升国家标准部分---骨伤科分册第217-22页，欲征实1、国家药品监督管理局公布的“痛舒胶囊”国家标准号WS-10359（ZD-0359）2002的权利人为云南省药物研究所制药厂。2、上诉人“痛舒片”的配方是从国家颁布的国家中成药标准汇编中获得，没有任何非善意取得的行为存在。3、上诉人获得“痛舒片”的配方时被上诉人的专利还不存在（被上诉人的专利于2005年7月7日申请，2007年4月25日生效）。被上诉人质证认为上诉人提交的国家药品监督管理局国家药品标准（试行）颁布件,该颁布件载明生产单位为云南省药物研究所制药厂。而云南省药物研究所制药厂是隶属于云南省药物研究所的非法人分支机构。
被上诉人向本院提交了云南省工商行政管理局签章的内资营业变更登记审核表，上诉人对此予以认可。被上诉人对上诉人主张的善意取得涉案专利的配方行为不予认可。其认为上诉人不是以独立研究或以其他合法方式取得，而是在专利申请日之前通过抄袭、剽窃或以其他不正当的方式获得被上诉人配方。
对上诉人提交的颁布件和国家药品监督管理局国家中成药-地方标准上升国家标准部分---骨伤科分册及被上诉人向本院提交的云南省工商行政管理局签章的内资营业变更登记审核表，本院将结合其他证据予以综合评判。
本案上诉人与被上诉人争议的焦点是：一、被上诉人的起诉是否已超过诉讼时效？二、本案是否存在认定事实不清？侵权是否成立？三、上诉人是否享有合法的在先使用权？四、关于上诉人认为，其生产和销售“痛舒片”并未侵犯被上诉人的专利权，上诉人是依据国家药监局的批准进行生产的，有合法的药品批件和证书的问题；
1．关于被上诉人的起诉是否已超过诉讼时效的问题。
上诉人认为被上诉人起诉明显已经超过诉讼时效。在庭审中上诉人明确了该理由其在一审并未提出，故根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的相关规定，对上诉人该上诉理由本院依法不予支持。
2．关于本案是否存在认定事实不清侵权是否成立的问题。
上诉人认为原审认定事实不清，即原审法院认定“痛舒胶囊”标准的权利人为被上诉人，该标准没有转正，属认定事实不清。另原审法院认定被上诉人在将“痛舒胶囊”标准申请专利时没有披露专利覆盖标准是因“痛舒胶囊”标准还没有转正，属认定事实不清。
本院认为，二审上诉人提交的国家药品监督管理局国家药品标准（试行）颁布件载明生产单位为云南省药物研究所制药厂，未明确权利人归属问题，而被上诉人提交的上诉人认可的云南省工商行政管理局签章的内资营业变更登记审核表，则可以证明云南省药物研究所制药厂是隶属于云南省药物研究所的非法人分支机构。另被上诉人在一审中提交的中华人民共和国国家知识产权局于2006年1月11日颁发的第244594号发明专利证书则可以证明涉案专利属于被上诉人药物研究所。
本案中被上诉人一审提交的云南省药监局出具的证明，证明了被上诉人的“痛舒胶囊”试行标准试行期是2002年12月1日一2004年12月1日，2004年8月4日，被上诉人按期向国家药监局提出标准转正申请，并被受理，但“痛舒胶囊”试行标准直至2009年6月23日尚未转为正式标准。上诉人认为试行期满后没有转正，没有证据证实该标准是有效的，属应该撤销的标准。但上诉人并未提交相应的证据证实，故其认为本案认定原审法院认定“痛舒胶囊”标准的权利人为被上诉人，该标准没有转正，属认定事实不清的上诉理由亦不能成立。
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