（2010）云高民三终字第10号(5)
被上诉人药物研究所于2005年7月7日向国家知识产权局就“治疗肿痛的药物组合物”申请发明专利，并于2007年4月25日获得授权，专利号为：ZL200510010899．6。该专利权利要求的特征是由以下重量配比的原料制成的口服药剂：七叶莲l90g、三七200g、灯盏细辛l80g、玉葡萄根50g、珠子参26g、重楼50g、甘草lOg、栀子50g。该专利现处于有效期内。而上诉人天禾公司生产并由云南宝凯药业有限公司销售的“痛舒片”的配方完全来源于“痛舒胶囊”处方，并与被上诉人ZL200510010899．6号发明专利权利要求中所记载的处方完全一致。均为七叶莲l90g、三七200g、灯盏细辛l80g、玉葡萄根50g、珠子参26g、重楼50g、甘草lOg、栀子50g。经比对，“痛舒片”全部落入了被上诉人的专利权保护范围。
3．关于上诉人是否享有合法的在先使用权的问题。
本院认为，在先使用权人所使用的技术应当是通过在先使用权人自己独立研究的或以合法手段取得的，而不是在专利申请日前通过抄袭、剽窃或其他不正当的方式获得的。在本案，上诉人并未提交证据证明其生产的“痛舒片”的配方系其自行研究获得。二审庭审中，上诉人已经明确其是通过向市场上花钱购买了一本国家药品监督管理局编制的《国家中成药标准汇编》，从该书本上获取了被上诉人“痛舒胶囊”的标准后开始使用了该标准。但是，经法庭一再询问，上诉人不能提交任何证明该书是通过合法途径购买得到的证据，而且，该书没有标明出版单位名称、也没有出版发行号、书号、条码、定价等国家规定的正规出版书籍所应有的特征标识，不是国家公开出版发行物，故上诉人以此不能证明其“痛舒片”处方的合法来源。上诉人认为其享有合法的在先使用权的上诉理由不能成立。
4．关于上诉人认为，其生产和销售“痛舒片”并未侵犯被上诉人的专利权，上诉人是依据国家药监局的批准进行生产的，有合法的药品批件和证书的问题。
本院认为，首先，如前所述，上诉人对所获取的“痛舒片”的配方其不能举证证明其合法来源。其次，上诉人的“痛舒片”完全采用了被上诉人“痛舒胶囊”的配方，仅仅将胶囊改变为片剂，仅只是对药品的剂型的简单转换，不具有创造力。再次，《药品注册管理办法》第十八条明确规定：(药品注册)申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。药品注册过程中发生专利权纠纷的，按照有关专利的法律法规解决。因此，上诉人所取得的“痛舒片”的注册、生产等相关行政批准不能对抗被上诉人的“痛舒胶囊”专利权。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法实体处理并无不当。上诉人天禾公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费江苏天禾迪赛诺制药有限公司2300元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 冉 莹
审 判 员 孔 斌
审 判 员 邓 玲
二 O 一 O年四月二十一日
书 记 员 罗 燕
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