（2010）云高民三终字第59号(2)
被上诉人鹤翔公司答辩称上诉人认为我公司缝烟机产品与其专利的必要技术特征相比较，属于等同替换。而经审理原审关于二者不构成等同替换的认定是正确的。故原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人保山香料烟公司答辩称原审认定事实清楚，上诉人未对原审认定的事实和理由提出异议；原审适用法律正确，判决论据充分。被上诉人保山香料烟公司代购被控侵权产品，不以赢利为目的，不是专利法中所称的销售。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人杨建春认为原审判决认定的事实有遗漏，1、上诉人在2007年8月17日申请专利后，将样机提供给了被上诉人保山香料烟公司，保山香料烟公司于2008年8月向上诉人杨建春发放材料费和4万元的奖金，并且杨建春在被上诉人保山香料烟公司工作了9个月，工资另行发放；2、在上诉人申请专利前，两被上诉人均无手动缝烟机，两被上诉人曾多次委托相关科研机构对此产品进行研发，但一直未研发出来，在上诉人提供样机给两被上诉人两个月后，就研制出了被控侵权产品；3、上诉人杨建春发明涉案专利并且获奖取得证书之后，保山香料烟公司于2008年9月才聘用了杨建春。4、在杨建春发现被上诉人侵权后，曾多次向保山市知识产权局和昆明市知识产权局提交专利保护申请。
被上诉人鹤翔公司认为自己所生产的机器是2007年1月研发，2007年6月1日就进行了批量生产。对其他原审认定的事实无异议。
被上诉人保山香料烟公司认为杨建春提供样机是在杨建春申请专利前的2007年7月，2007年10月正式聘用杨建春，工作了9个月。对其他原审认定的事实无异议。
经二审审理，本院确认本案的事实是：杨建春于2007年8月17日向国家知识产权局申请了“穿烟叶机”的实用新型专利，并于2008年8月13日获得授权，专利号为：ZL200720104903．X。该专利的权利要求书1载明：“一种穿烟叶机，包括传送带和一个带支脚的机架，其特征在于：传送带卷绕于机架两边的传动辊上，机架上装有一根可转动的、一端连接有手柄的主轴，主轴另一端通过连杆与一针杆的上端相联，针杆装在下端带压脚轮的压脚杆中并位于传送带上面，针尖上穿有棉线的缝针联接在针杆下端；与针尖相对的传送带下面有一在中间与机架销接相连的S形线勾，S形线勾的顶端与传送带抵触，尾端与主轴上的线勾凸轮抵触相联。”上诉人在2007年8月17日申请专利后，将样机提供给了被上诉人保山香料烟公司，保山香料烟公司于2008年8月向上诉人杨建春发放材料费和4万元的奖金，并且杨建春在被上诉人保山香料烟公司工作了9个月，工资另行发放；上诉人杨建春发现被上诉人侵权后，曾多次向保山市知识产权局和昆明市知识产权局提交专利保护申请。后向原审法院提起诉讼。原审庭审中，鹤翔公司曾认可被控侵权产品是由其生产，并由保山香料烟公司提供给烟农。
归纳上诉人与两被上诉人争议的焦点是：1、两被上诉人生产和销售被控侵权产品是否侵犯了上诉人的实用新型专利权?2、如构成侵权，两被上诉人应赔偿上诉人的经济损失是多少？
1.关于两被上诉人生产和销售被控侵权产品是否侵犯了上诉人的实用新型专利权的问题。
上诉人杨建春认为，被上诉人保山香料烟公司委托了包括被上诉人鹤翔公司在内的公司和科研机构对缝烟机进行研发，上诉人杨建春在2007年3月就生产出了样机，被上诉人保山香料烟公司拿走了样机并且对此进行了肯定，在此基础上进行了改进，但是后续特征落入了上诉人杨建春专利的技术保护范围，原审判决中的等同侵权认定标准不当，判决书在确定权利要求保护内容时，采用了周边限定的原则。被控侵权产品采用了“L形线勾和曲柄”代替本案专利的“S形线勾”。二者为等同物替换。因为二者手段、功能基本相同；产生的效果基本相同；等同物替代属显而易见，故等同侵权成立。上诉人坚持认为被上诉人鹤翔公司生产了被控侵权产品，被上诉人保山香料烟公司进行了销售，构成侵权，应承担相应的侵权责任。被上诉人鹤翔公司则认为该公司所生产的被控侵权产品与上诉人杨建春的专利的必要技术特征相比较，二者采用的手段存在差别、二者功能和效果不同、上诉人专利的说明书和附图均未突破S形线勾、被控侵权产品的技术特征绝非本领域普通技术人员不经过创造性劳动就能够联想到的特征，不属于等同替换，因此不构成侵权。被上诉人保山香料烟公司则认为现在使用的缝烟机是该公司与众多科研机构、生产企业辛勤劳动、密切合作的科研成果，与上诉人杨建春专利完全不同。在缝烟机的研发过程中，众多企业获得了专利。被上诉人保山香料烟公司同众多生产企业不存在共同生产销售关系。被上诉人根据文件规定给以烟农每台缝烟机500元的补贴，帮助烟农发展生产勤劳致富，此行为不属于销售行为。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院认为，要判断侵权是否成立，应该将被控侵权产品与上诉人杨建春专利的独立权利要求的必要技术特征进行比对。上诉人杨建春上诉认为，其专利权利要求书中的“线勾”为区别的技术特征，也就是对现有技术作出贡献的技术特征。对此，本院认为，在缝烟机的研发过程中，有众多企业和个人获得专利，如河北省青县飞虹机械厂袁一水申请的“烟叶、菜叶缝纫机”、昆明万顺通科贸公司秦刚等人申请的“手摇式烟片缝制机”及2008年9月11日被上诉人鹤翔公司封向明申请的“编烟机”等这些“缝烟机”的技术特征中均包含“线勾”。上诉人杨建春认为其权利要求书的“线勾”为区别的技术特征，是扩大了其专利权利的保护范围。比对被控侵权产品与涉案专利的独立权利要求的必要技术特征，从被控上诉人专利独立权利要求书、说明书及专利检索报告可以看出，S形线勾是上诉人独立权利要求的一项必要技术特征，根据说明书中的实施方式及附图的记载，S形线勾的顶端主要功能是勾线，尾端的功能是与主轴上的线勾凸轮进行联动。被上诉人鹤翔公司认为其生产的被控侵权产品是采用L形线勾及相应联动装置，并没有采用S形线勾，上诉人则认为二者属于等同替换。结合本案，S形线勾与被上诉人所称的L形线勾及相应联动装置是否属于专利法上的等同替换，需要审查二者的手段、功能、效果是否相同，应由该技术领域内的普通技术人员基于权利要求、说明书及附图所给出的启示，借助其专业知识，不需要进行创造性思考，即可联想到的技术手段进行判断。以此标准，本院经审查认为：第一，二者的功能基本相同。上诉人的S形线勾与被上诉人的L形线勾及相应联动装置均起到勾线和联动的功能。第二，二者的手段不相同。上诉人专利采用的S形线勾是一个整体结构，S形线勾顶端与传送带抵触主要进行勾线，尾端与主轴上的线勾凸轮抵触进行联动，因此S形线勾是一个勾线装置，又是一个联动装置。被控侵权产品是采用L形线勾及相应联动装置，L形线勾与相应的联动装置是分开的，L形线勾固定在勾针座上，并带有一个V形槽，L形线勾磨损后可以单独进行更换。而L形线勾的联动装置是依靠半圆缺轮触动勾针曲柄，同时在主轴上设置偏心轮，利用偏心轮原理来带动针杆连杆进行联动。L形线勾、曲柄、半圆缺轮、偏心轮等都是独立的结构，并通过主轴、连杆等组合起来进行联动，而上诉人的S形线勾是一个整体结构，勾线与联动都由S形线勾来完成，因此二者技术手段不同。第三，二者的效果不相同。S形线勾是一个整体结构，顶端和尾端分别与传送带和线勾凸轮抵触，因此容易磨损，使用周期不长，且损坏时需要更换整个S形线勾。而被上诉人的L形线勾及相应联动装置，其线勾是一个独立的装置，如果损坏只须对线勾进行更换，无须对其他联动装置进行更换，其联动是采用半圆缺轮、偏心轮等装置，该结构磨擦较小，较稳定，也不易损坏，因此二者的效果不同。由于上述技术手段、效果的不同，并不是简单的部件移位、分解、合并，也不是无关紧要、微不足道的改变，该改变会导致产品效果的进一步提升，且该领域内的普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图，不经过创造思考，无法联想到该技术手段，故二者不构成等同替换。综上，经原审和二审比对，上诉人涉案专利的S形线勾与被上诉人鹤翔公司所称的L形线勾及相应联动装置不属于专利法上的等同替换，被控侵权产品并未落入上诉人杨建春的专利的权利保护范围，故两被上诉人未构成对上诉人杨建春涉案专利的侵权。
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