（2010）云高民一终字第28号(4)
（一）关于双方2000年2月28日签订的《土地承包经营合同书》的性质及效力的问题
拔学俊认为，双方签订的《土地承包经营合同书》的性质为承包合同，该宗土地是以划拔还是其他形式取得，都不影响承包的性质，合同为有效合同。即便认定为租赁合同，未办理土地出租登记手续的责任也在液化气站，且该宗地属闲置坑地，已经实际履行了八年多，依据《合同法》的规定，不进行登记不是必然无效，不应认定合同无效。
液化气站认为，争议土地原通过划拨方式归原玉溪地区铁路指挥部，1998年5月，通过划拨归原玉溪地区人事劳动局使用，液化气站至今没有取得国有土地使用权。2008年，又通过玉溪市政府的行政行为将该土地划拨归玉溪研和工业园区。双方签订的《土地承包经营合同书》名为承包实为租赁，也没有经过土地管理部门批准，属于无效合同。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定：国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。但本案中拔学俊主张其承包经营的土地并未用于上述生产，而是另行转租给其他人使用，该合同不具有土地承包经营的特征；拔学俊在与液化气站签订《土地承包经营合同书》之前，就已使用本案争议土地，与先前的土地使用者原玉溪行署铁路建设指挥部签订的也是《临时租地协议书》，后依据国有资产移交的相关文件，争议土地的土地使用者变更为液化气站，双方才又签订了《土地承包经营合同书》。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条规定：土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。从双方签订的合同内容来看，虽然名为承包，但符合土地使用权出租的上述法律规定，故该合同名为承包，实为租赁，拔学俊的该项上诉理由不能成立。
依据现有证据，可以确认本案中争议土地的性质为划拨土地。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权说明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”本案中，双方签订的土地租赁合同并未经相关管理部门批准，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的《土地承包经营合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，拔学俊的该项上诉理由不能成立。
（二）关于拔学俊的投资和损失数额应如何确认的问题
拔学俊认为，拔学俊的损失包括三部分：（1）填土方、平整土地的投入损失3096425.37元；（2）地上建筑物、配套设施等附着物的投资损失646578.92元；（3）可得利益的损失为未履行期限拔学俊可收取的租金4010666.67元。
液化气站认为，根据双方确认的工程量，液化气站委托通力司法鉴定所进行鉴定，该鉴定报告应采信，而天禹司法鉴定中心的鉴定报告不能作为认定拔学俊在实施无效民事行为中产生的损失的依据。
本院认为，本案中，拔学俊和液化气站在诉讼前均各自委托中介机构对拔学俊的投资进行了鉴定，审理中双方对对方委托所作的鉴定报告均有异议，互不认可。现争议标的已被拆除，诉讼中已不具备重新鉴定的基础。经对两份鉴定报告进行审查，拔学俊委托天禹司法鉴定中心所作的《评估鉴定报告书》中，鉴定部门在特别事项中说明：“鉴定过程中由于评估鉴定对象已经拆除，鉴定对象工程量无法核实，鉴定依据的资料由当事人提供，因资料的真实性、客观性等原因影响鉴定报告的结论而由此造成的影响由当事人负责。”二审中，拔学俊申请证人袁士清、徐本田出庭作证证明天禹司法鉴定中心鉴定报告中土坑的高度是有依据的，液化气站质证不予认可。本院认为，两证人系拔学俊的亲戚和朋友，且不具备专业的测量资质，故对拔学俊提交的证据本院不予采信，天禹司法鉴定中心以此为依据作出的《评估鉴定报告书》依据不足，本院不予采信，因此而产生的鉴定费35000元亦不予确认。液化气站委托通力司法鉴定所所作的《工程造价鉴定报告》中载明：“对委托方指定的范围进行了实地踏勘，对土方回填方量和场地平整面积要求委托方委托玉溪同创测绘公司进行了测量，对土方回填方量和场地平整面积根据玉溪同创测绘公司提供的测绘数据确定及计算”。二审中，对液化气站提交的证据的真实性拔学俊无异议，虽然该鉴定是液化气站单方委托的，但作为鉴定依据的玉溪同创测绘公司提供的测绘数据，是在本案双方当事人及通力司法鉴定所共同参与的情况下作出的，对此拔学俊本人在2008年9月10日的现场查勘记录上也签字作了确认，故对液化气站提交的证据本院予以采信，对通力司法鉴定所以此为依据作出的《评估鉴定报告书》本院予以采信，并依此确认拔学俊的投资损失为1442980元（场地平整及土方填方量工程造价844285.51＋地上构建物及附属设施、地上附着物、青苗等补偿价格598694.49元），拔学俊的该项上诉理由不能成立。一审法院参考双方提交的两份鉴定报告与拔学俊的主张相结合的方法对拔学俊的投资数额进行认定缺乏事实依据。
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