刘会娟因与被上诉人法律出版社侵犯出版者权纠纷一案
河北省高级人民法院
民事判决书
（2010）冀民三终字第64号
上诉人（原审被告）刘会娟，女，汉族，1973年5月29日出生，住石家庄市桥西区中华南大街61号图书市场104室，系石家庄市桥西区鑫汇书店业主。
委托代理人：李常来，男，1972年4月24日出生，汉族，住河北省定州市留早镇高辛庄村。
委托代理人：闫冰，男，汉族，1981年1月23日出生，无业，现住石家庄市合作路157号2-2-502。
被上诉人（原审原告）法律出版社，住所地：北京市丰台区莲花池西里7号。
法定代表人：黄闽，社长。
委托代理人：朱吉江，济南鑫鼎知识产权代理服务有限公司。
上诉人刘会娟因与被上诉人法律出版社侵犯出版者权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2009）石民五初字第00295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，刘会娟的委托代理人李常来、闫冰，法律出版社委托代理人朱吉江到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原审法院查明，2009年3月15日原告与司法部国家司法考试中心签订关于出版《国家司法考试辅导用书（2009年修订版）》的协议，约定由司法部国家司法考试中心负责组织编写上述书籍，统一交由原告在合同有效期内出版、发行，并且授予原告在合同有效期内，在中国大陆仅以图书形式出版发行上述作品汉文文本的专有使用权。
2009年6月12日上午十时，原告委托代理人徐阿祥、王建军、田雪来到石家庄市桥西区中华南大街61号图书市场鑫汇书店，徐阿祥以普通消费者身份购买了《国家司法考试专题讲座系列》（第1-7本）、《2009年国家司法考试辅导用书》（第1-3卷）及《重点法条解读及配套练习》（上、下册），并从该书店取得《发货清单》一张。河北省石家庄市平安公证处公证员白立锋、助理公证员张彦永对上述购买过程进行了现场监督，并对所购买的物品及《发货清单》进行了封存和拍照。2009年6月15日河北省石家庄市平安公证处出具了（2009）冀石平证民字第1131号公证书。
经当庭拆封查验比对，被告销售的涉案书籍与原告提供的正版书籍有以下不同：1、正版书籍有法律出版社社标“独角兽”暗纹；2、正版书籍第三卷第444页装订处有预留暗标；3、正版书籍第三卷封底有法律出版社防伪专用标示，网上可查询。而被告销售的涉案书籍不具备上述特点。
原审认为，原告法律出版社与司法部国家司法考试中心签订关于出版《国家司法考试辅导用书（2009年修订版）》的协议，取得了在大陆出版发行上述图书的权利，该权利依法应受到法律保护。依河北省石家庄市平安公证处（2009）冀石平证民字第1131号公证书所公证的事实及相关的收据，可以认定当庭拆封的《2009年国家司法考试辅导用书》（第1-3卷）系被告所售。经原告鉴别和当庭比对，公证封存的涉案书籍不具备正版书籍的社标暗纹、防伪标示等特征。根据《中华人民共和国著作权法（2001年10月27日修正）》第四十七条的规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。被告刘会娟未经著作权人许可发行侵权复制品，侵犯了原告的著作权，且根据该法第五十二条规定，不能证明其发行的涉案书籍有合法来源，应当承担法律责任。故原告请求被告赔偿损失的主张，予以支持。
关于赔偿数额，因被告的违法所得和原告的实际损失均难以确定，故按照《中华人民共和国著作权法（2001年10月27日修正）》第四十八条和《最高人民法院关于审理著作权民事案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，考虑被侵权作品的类型、被告侵权行为的性质和后果综合确定。
综上，原审法院依据《中国人民共和国著作权法（2001年10月27日修正）》第四十七条、第四十八条、第五十二条和《最高人民法院关于审理著作权民事案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定判决：一、被告刘会娟于本判决生效后十日内赔偿原告法律出版社经济损失4万元；二、驳回原告法律出版社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告刘会娟负担。
原审判决后，刘会娟不服，上诉称：一、原判决对案件认定事实不清。1、（2009）石民五初字第00295号民事判决书中认定侵权事实的侵权人是与上诉人毫无关系的“安安书店”，并且原告委托人徐阿祥购买的三套图书中的《重点法条解读及配套练习》（上、下册）在上诉人刘会娟的书店中并无销售。上诉人不知道经法院认定侵权事实的《重点法条解读及配套练习》（上、下册）从何而来。2、在判决书内的“本院认为”的说理部分中，被告人由刘会娟变成了张丽，而上诉人刘会娟与张丽毫无任何联系。3、一审法院当庭对公证项下的涉案书籍进行查验比对时，参照的是被上诉人提供的“正版书籍”。上诉人认为，该“正版书籍”既不在被上诉人提供的证据范围之内，又不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的当事人无需举证的事实，更不属于经法院依职权调取的证据。一审法院直接将该“正版书籍”作为认定上诉人侵权事实成立的佐证，有违证据规则。此情况严重影响了案件事实认定，导致一审判决认定事实不清。二、（2009）石民五初字第00295号民事判决书适用法律不当，认定赔偿数额不符合法律规定亦不符合常理。上诉人认为（2009）石民五初字第00295号民事判决书不应当适用《中华人民共和国著作权法》第四十八条及《最高人民法院关于审理著作权民事案件适用法律问题若干解释》第二十五条。同时，即使认定上诉人存在侵权行为，应当考虑产品的类型、侵权行为的性质和后果来酌定赔偿金额。本案涉案书籍是司法考试用书，该类用书针对的仅仅是司法考生，其销售特征也具有极强的季节性。从客观上来讲，危害后果远远小于一般的著作权案件。三、一审法院审理程序存在瑕疵，超期审判。故请求裁定撤销一审判决发回重审或查清事实后改判。
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