矿山建设工程有限责任公司为与李××建设施工合同纠纷一案(2)
矿山公司上诉称：1、一审法院认定李××是涉案工程的施工人是错误的。首先，上诉人只与河北冶建签订建筑施工合同，从来没有与李××和秦皇岛二建签订任何施工合同。在施工过程中始终是河北冶建及其公司相关人员与上诉人就工程的实际履行情况进行具体协商和接洽，从来没有与李××进行过任何与涉案工程有关的协商，也未向李××支付过任何工程款；其次，河北冶建分公司与秦皇岛二建迁安分公司签订《施工合同》，未经上诉人同意，是非法转包行为，应为无效合同；再次，李××与秦皇岛二建迁安分公司之间是内部承包关系，李××是秦皇岛二建迁安分公司涉案工程项目部负责人，李××是代理秦皇岛二建迁安分公司履行职责。因此，李××不是本案工程的施工人，不能成为本案适格的原告。2、一审法院认定上诉人与河北冶建未对涉案工程进行工程决算是错误的。首先，上诉人只能与工程的合法承包人河北冶建进行决算，决算主体不可能是秦皇岛二建迁安分公司，更不可能是其内部承包人李××；其次，上诉人一审期间提供的《单位工程价款结算单》（共28份）证明，上诉人与河北冶建已按月进行了工程决算；再次，河北冶建已按照每月决算金额，给上诉人开据了正式发票。一审期间，河北冶建对已按月进行的工程决算未提出异议。根据以上情况，上诉人向一审法院提供的最后一笔《单位工程价款结算单》中所显示的最终累计金额就是上诉人与河北冶建最终决算金额。即：总工程款为39215332元，扣除上诉人所供主材23837447元，扣除河北冶建确认的其它费用支出共1391057元，扣除主材发生的税金1294360元后，河北冶建应收全部工程款为12692470元。再扣除河北治建已收到上诉人支付的7911119元工程款，现上诉人尚欠河北冶建的工程款4781351元。由于河北冶建拒不按照《建设工程合同》的约定提交工程竣工报告和工程竣工决算报告，才导致目前上诉人与河北冶建没有形式上的工程决算报告。3、一审法院在判决中，未查明和判定涉案四份合同的性质和法律效力，属于明显的事实认定不清。本案中存在着上诉人与河北冶建签订的《建筑施工合同》、《补充协议》二份合同，河北冶建分公司与秦皇岛二建迁安分公司签订的《施工合同》，秦皇岛二建迁安分公司与李××签订的《内部合同书》，共四份合同文件。前二份合同是双方真实意思表示，内容符合法律，应该认定是合法有效的合同，河北冶建分公司与秦皇岛二建迁安分公司签订的《施工合同》，因是非法转包合同，应认定为无效合同，李××与秦皇岛二建迁安分公司签订的《内部合同书》，其内容不违反法律规定，但对外不发生法律效力。4、一审对涉案工程进行司法鉴定的程序不符合法律规定，结论不具有合法性、客观性，与上诉人不具有关联性。①上诉人与河北冶建的《建筑工程施工合同》明确约定采用固定价格结算工程价款，因此，不应再进行工程鉴定；②一审期间，合同主体发包人矿山公司与承包人河北冶建均明确表示不同意对工程进行司法鉴定，李××作为合法合同关系之外的第三人，无权提出对工程进行司法鉴定；③提交鉴定的相关鉴定资料没有经过法庭质证环节，因而作出的鉴定不具有客观性。5、一审判决确定的给付利息存在适用法律错误。依照《建筑工程施工合同》和《补充协议》约定，河北冶建向上诉人提交竣工结算报告和结算资料后28天内，上诉人向河北冶建支付余下的工程款（扣除5％质保金），只有在28天内不支付的，才从第29日开始支付拖欠工程款的利息。但到目前为止，河北冶建仍未向上诉人提交竣工结算报告和结算资料，因此，上诉人尚未达到支付余款的条件，也不存在按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》推定的日期（即工程交工之日）向河北冶建支付利息问题。综上，请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
李××答辩称：1、在本案合同履行过程中，从交付图纸到签订工程洽商记录全由答辩人李××派人参与且工程已实际交付使用，事实证明上诉人认可了答辩人李××的实际施工人的资格，一审判决李××为实际施工人，由上诉人向李××支付工程款合法有据。2、上诉人否认鉴定报告，以合同额作为结算依据缺乏事实和法律依据。合同书中约定的价款是“暂定”价款，在施工过程中确实存在增、减项目签证的事实。3、一审法院组织司法鉴定合法有据，鉴定结论应予采信。一审中第二被告不顾事实，强迫答辩人承认施工结算额为38671086元，上诉人也对答辩人提交的总额4700万元的工程总结算，不予认可，坚持按照“合同”以3912万元决算。为此，一审法院给了双方一个月的对帐时间，但双方没有对出来。且各持己见。这种情况下，答辩人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六规定，请求对整个工程进行司法鉴定。在法院组织鉴定时，上诉人表示“虽然我们不同意，但是应该由法院定”。因此，一审法院组织进行了鉴定。4、一审判决2008年8月底被上诉人使用工程，从2008年9月1日开始给付拖欠工程款的利息是正确的。因此，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
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