LYZ公司与XJY公司民间借贷纠纷一案(2)
原审第三人LYZ公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决第三项中“被告XJY公司对该笔借款本金及利息以秦皇求仙入海处一年经营权承担保证责任”的判决；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由是：1、一审法院审理存在程序错误，上诉人作为本案一审中的第三人没有事实和法律依据。原审中，上诉人是因被上诉人高XX、黄XX起诉而直接成为第三人的，该第三人身份的取得既未经过上诉人的申请也未通过法院依职权追加的法定程序，违反了《民事诉讼法》第56条之规定；上诉人与被上诉人间的民间借贷纠纷无任何利害关系，判决承担责任的结果与第三人无关。2、一审判决存在事实认定错误。上诉人与被上诉人XJY公司签订的《秦皇求仙入海处租赁合同》第七条第一项第三款明确约定：“乙方（XJY公司）不得在标的物上设置抵押权等他项权利”，被上诉人XJY公司在无权处分的情况下所做出的担保行为，上诉人并未追认，其担保行为应属无效。3、一审法院存在适用法律错误。根据《物权法》第180条的规定，被上诉人XJY公司进行债务担保的前提条件是要拥有处分权，一审法院在适用该条规定时，未查明事实，机械引用了条款，忽略了其适用前提，将无效行为作为有效行为进行判决，属明显的适用法律错误。
被上诉人高XX、黄XX辩称：1、一审法院将上诉人列为本案第三人符合法律规定，并无不当；2、以经营权作抵押法律上并不禁止，本案中的抵押应当是有效的；3、上诉人虽与XJY公司有“不得在标的物上设置抵押权等他项权利”的约定，但不能对抗善意第三人即本案被上诉人；4、XJY公司抵押给被上诉人的是经营权，并非是由上诉人处借贷过来的房产、土地等有形资产，而经营权仅包括该土地、房产的使用权，对所租赁的房产土地的所有权没有任何影响。
本院经审理，对一审所查明的事实予以确认，同时另查明：2008年6月17日LYZ公司与XJY公司签订的《秦皇求仙入海处租赁合同》第一条约定：“甲方（LYZ公司）将其拥有的秦皇求仙入海处景区土地及地上附属物、建筑物出租给乙方(XJY公司)经营”；第七条还约定：“乙方不得在标的物上设置抵押权等他项权利”。
本院认为，XJY公司向高XX、黄XX借款的事实明确，应当偿还。但XJY公司在向高XX的借款中以秦皇求仙入海处一年的经营权作保证系无效民事行为，原审判决认为该保证行为合法有效属适用法律错误，应予纠正。理由是：
(1)
LYZ公司在与XJY公司签订的《秦皇求仙入海处租赁合同》第七条中明确约定“乙方(XJY公司)不得在标的物上设置抵押权等他项权利”,虽然从该合同第一条看,出租的标的物是景区土地及地上附属物、建筑物,而XJY公司是以经营权作抵押,但由于对该景区的经营权本质上即是对景区土地及地上附属物、建筑物的占有、使用权，如果抵押权有效，则此项权利必然及于合同之标的物——景区土地及地上附属物、建筑物，显然违反该合同第七条之约定，因此被上诉人高XX、黄XX所主张的“抵押的是经营权、对所租赁的房产、土地的所有权没有影响”的理由不能成立；
（2）我国现行法律、行政法规虽未明确禁止以经营权作抵押，但《中华人民共和国物权法》第180条中所列举的可以抵押的财产应当是有权处分的财产，由于XJY公司对秦皇求仙入海处的经营权无权处分，因此《物权法》第180条的规定不能成为XJY公司以经营权作抵押的依据，相反，正是对其抵押行为进行了排除和限制；
（3）被上诉人高XX、黄XX明知XJY公司对秦皇求仙入海处景区土地及地上附属物、建筑物的占有、使用权系承租而来，因此在XJY公司向其借款并以经营权作抵押时，应当就出租方是否对承租方的权利进行了限制也就是XJY公司是否有权设定抵押进行审查，此为基本的注意义务；如因未进行审查而产生风险，应由其自行承担，不能构成善意第三人。
另，原审法院在一审程序中追加LYZ公司为第三人并不违反法律规定，LYZ公司的该项上诉理由不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持秦皇岛市中级人民法院（2009）秦民三初字第XX号民事判决书第一项、第二项；
二、撤销秦皇岛市中级人民法院（2009）秦民三初字第XX号民事判决书第三项，改判为：XJY公司于本判决生效后十日内偿还高XX借款本金810万元及逾期还款利息（利息自2009年12月17日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
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