xx公司因与xx有限公司房屋销售代理合同纠纷一案(2)
又查明，涉案楼盘238份买卖合同书中，出卖人为xx有限公司，委托销售代理机构处为空白，无签字盖章，双方未提交结算单。2007年6月1日朱xx被xx有限公司唐海分公司聘任为“x”小区售楼部经理。孙xx曾在26份优惠申请书中签字。被上诉人二审庭审中主张尚有1000余万元购房款没有收回，上诉人称不排除这种可能性。
以上事实有《销售合作协议》，两份补充协议、收据、房屋买卖合同、优惠申请、双方当事人陈述等证实。
原审法院认为，原、被告于2007年4月16日所签订销售合作协议，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定应认定为合法有效，双方均应按协议约定内容全面履行。在协议签订后，双方曾签订两份补充协议，但在其后又予以废止，双方对此并无异议，故原告依该两份补充协议所提出的诉讼请求不能成立，法院不予支持。按原协议原告方要求被告给付佣金及溢价款，并由于被告违约而要求支付违约金，当事人对自己的主张应提供证据予以证实，不能提交充足证据证实的要承担举证不能的法律后果，原告所举证据不能证明其全面履行了协议而被告存在违约行为，因为协议约定，其对外以甲方售楼部名义售楼，以代理人身份签署买卖合同，而本案所涉房屋买卖合同均无原告方代理人签字，双方约定结算方式为乙方出具“结算单”，甲方审核确认并签字盖章作为结算依据，而原告未能向法庭提供销售“结算单”，而且按照合同约定乙方未完成约定金额，应负责补足包销回款，未售出部分亦应由乙方补齐。原告方并无充分证据证明其履行了协议，完成了包销义务，故其诉讼主张不能成立，应予以驳回。被告方虽在答辩中提出要求原告承担违约责任，给付违约金100万元的请求，但并未提出明确反诉，法院不予审查。为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：驳回原告xx公司的诉讼请求。案件受理费53730元，由原告xx公司负担。
xx公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销x市中级人民法院(2009)唐民初重字第x号民事判决；判令被上诉人根据《销售合作协议》向上诉人支付销售佣金和溢价款4504939.00元人民币；判令被上诉人根据《x住宅楼销售补充协议书》向上诉人支付销售佣金和溢价款408646.00元人民币；判令被上诉人向上诉人支付违约金500000.00元人民币；判令被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金，按应付销售佣金和溢价款总额的每日万分之一计算，自2007年8月1日起至被上诉人实际支付时止；本案一审和二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）、上诉人已按合同约定完成了包销任务，被上诉人应当向上诉人支付房屋包销佣金和溢价款共计人民币4504939元。（二）、被上诉人恶意不履行合同义务，但被上诉人不履行确认上诉人销售成果的行为却成为上诉人败诉的理由。《销售合作协议》的原意应当是上诉人以被上诉人售楼部的名义出现，上诉人在房屋买卖合同中以代理人名义出现不符合《销售合作协议》的原意。另外，从字义上看，“以代理人身份签署买卖合同”并不等于上诉人售楼人员一定要在买卖合同上签字。其次，被上诉人与购房者签订房屋买卖合同，被上诉人不允许上诉人的售楼人员在房屋买卖合同上签字。不能将上诉人售楼人员是否在房屋买卖合同上签字作为上诉人是否履行《销售合作协议》的依据。上诉人在履行合同期间，多次向被上诉人出具“结算单”，但被上诉人拒不理睬。在上诉人已经房屋销售完毕的情况下，被上诉人拒不对上诉人的工作成果进行签字确认，被上诉人不签字确认的行为本身就是一种违约行为，不能让上诉人来承担被上诉人违约的不利后果。（三）、上诉人已经向法庭提供了相应的证据，充分证明上诉人已经实际履行了合同，完成了238套房屋的销售。（四）、上诉人拥有来电来访记录原件、排号单原件、部分收款收据复印件、经被上诉人审批的优惠申请原件、部分认购协议原件、经上诉人签字确认按揭客户资料移交统计表原件、退房申请及协议原件、唐海家园销控表原件等原始售楼资料，充分证明上诉人已经全面履行了《销售合作协议》。（五）、由于合同约定的是包销，而不是代销，只要包销期满后包销的房屋已全部售出，被上诉人就应当按照合同约定的包销售楼数量支付佣金和溢价款。从包销法律关系出发，在包销期满后已经售出的房屋应当视为都是上诉人销售的，被上诉人应按照包销期满后的最终销售结果向上诉人支付佣金和溢价款。
xx有限公司辩称：（一）、xx公司诉请事实没有证据加以证明，人民法院应驳回原告诉讼请求。《销售合作协议》、两份《x住宅楼销售补充协议书》只能证明上诉人与被上诉人签订了协议，并不能证明上诉人实际履行协议。其实，上诉人自始就没有履行双方签订的协议，没有销售一套楼房。如果上诉人销售了房屋，就应当能提供被上诉人认可的售楼周报、月报表、上诉人代理人签字的《商品房买卖合同》，以及由被上诉人签章的售出楼房“结算单”。其次，上诉人提交的x小区销售全额付款统计表、x小区销售首付款统计表、x小区开发商销售结算表、客户资料统计表、付全款的收据清单及收据、支付首付款的收据清单及收据,只是上诉人单方制作的一些表格，和一些没有任何证明力的复印件。上诉人在重审程序中拼凑的招聘广告、房屋租赁合同、机动车销售发票、宣传单、宣传彩页、发票、罚款收据等材料更是与本案没有任何关系，而且大部分是没有任何证明力的复印件，这些单方拼凑的材料由于没有被上诉人的认可，根本不能作为证据使用，没有任何证明力。上诉人没有证据证明自己的事实主张，只能承担举证不能的法律后果。（二）、xx公司自始未履行原被告双方所签订协议，属根本违约，应承担违约责任。上诉人单方解除协议，单方违约。依据双方于2007年4月16日签订的《销售合作协议》第十一条规定，上诉人自始不履行协议，单方违约，上诉人应支付给被告违约金共计100万元。
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