XX村民委员会与赵XX采矿权纠纷一案
河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）冀民一终字第26号
上诉人（原审被告）XX村民委员会。
法定代表人XX。
委托代理人赵XX。
委托代理人刘XX。
被上诉人（原审原告）赵XX。
委托代理人邵XX律师。
上诉人XX村民委员会为与被上诉人赵XX采矿权纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2009）唐民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人XX村民委员会的法定代表人杜XX及其委托代理人赵XX、刘XX，被上诉人赵XX的委托代理人邵XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1998年6月9日XX村民委员会（以下简称村委会）所属经联社与赵XX订立《烈马峪268矿开采承包合同》（以下简称《268号矿开采合同》），合同约定，承包期限1998年6月9日至2001年6月9日，村委会负责征地，提取每吨矿石0.5元的费用，赵XX开采出的矿石全部交本村选厂，每吨定价23元，每月向选厂必须交3000吨矿石。因其他原因该协议履行中发生问题，后双方又订立该合同的补充协议，约定合同继续履行，每吨23元，23元以上部分，赵XX得60%，村委会得40%，由村委会统一销售、结算。2004年9月13日XX镇政府对268矿股东矛盾解决纠纷期间批复复产，对赵XX的承包合同确认，继续履行合同。2006年5月1日村委会的原干部与赵XX订立协议书，认定268矿承包给赵XX开采，因种种原因未开采完，在2005年村又将268矿承包给他人开采，给赵XX承包造成一定损失，双方达成如下协议：赵XX四号矿龙湾矿井采出的矿石每吨应向村子交纳提成款7元，村里不再提取，所提取的费用全部归赵XX作为补偿，提取年限到2008年7月底。现赵XX以村委会违反合同约定，赔偿15561000元损失为由起诉到原审法院。
原审认为，赵XX与村委会签订《268号矿开采合同》及补充协议，双方应依据合同的约定享有权利，承担义务。村委会又将该矿发包给他人开采，属违约行为。有2006年5月1日村委会原村干部与赵XX签订的协议书证实其违约行为，该协议约定村委会应提成的矿石款每吨7元给赵XX作为损失补偿。但村委会未提供将此款支付给赵XX得相关证据，亦未提供相关的矿石吨数，综合本案证据情况，赵XX方所提供的证据优于村委会的证据，所以原审法院支持赵XX得诉请即村委会应按合同的约定每月3000吨，期限3年，减去赵XX履行的一个月，即35个月，每吨23元为基数，以上部分赵XX分得60%，村委会分得40%，同品位矿石的市场价格在260-350元之间浮动，按270元计算【（270-23）*3000*35*60%=15561000元】各付赵XX损失赔偿。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十二条之规定，判决：XX村民委员会赔偿赵XX人民币15561000元，自判决生效之日起30日内履行完毕。如未按判决指定期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的利息。案件受理费115166元，由XX村民委员会承担。
村委会不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发还重审，本案诉讼费用由赵XX承担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实不清，应根据《协议书》而不应根据《268号矿开采合同》审判案件。1、《268号矿开采合同》及其补充协议约定的权利义务已经于2006年5月1日归于消灭，被《协议书》所更改取代。应当根据《协议书》来审查双方有违约行为。可一审法院却依据已经消灭的《268号矿开采合同》作出判断，显然是错误的。《协议书》约定，村委会对四号龙湾矿井每吨提取7元钱的权利让渡给赵XX，村委会不再提取。以此来作为违反《268号矿开采合同》对赵XX的赔偿。这时，原来的合同已经被《协议书》取代，《268号矿开采合同》所附着的权利义务归于消灭。双方不能再根据《268号矿开采合同》履行权利义务，应根据《协议书》来履行权利义务，诉讼时，亦应根据《协议书》来追究违约责任。2、《协议书》中约定：“赵XX四号龙湾矿井采出的矿石每吨应向村子交纳提成款7元，村里不再提取。”可以看出上诉人履行协议书的方式是不作为，只是不作为就履行了合同义务。而协议书并没有约定由村委会提取四号龙湾矿井每吨7元后交给赵XX。村委会的六个证人董XX、赵XX、杜XX、赵XX、贾XX、张XX已经证明赵XX实际提取了四号龙湾矿井每吨7元钱，村委会已经依据协议书履行了合同义务。3、村委会同赵XX已经部分履行了《协议书》，一审法院依据《268号矿开采合同》判决村委会赔偿15561000元，势必构成赵XX不当得利。一审判决依据《268号矿开采合同》作出判决。早已经超过了诉讼时效。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据已经消灭的《268号矿开采合同》作出判决本来就是错误的，一审法院以每吨270元计算赔偿数额更是错上加错。1、一审法院认定《268号矿开采合同》有35个月没有履行是错误的，实际上只有28个月没有履行。2、一审法院每吨按270元计算损失没有依据，应按每吨23元。合同中明确约定23元每吨。23元是双方可以预见到的利益。根据合同法的相关规定，可得利益必须遵循可预见性规则。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条第10点种规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿数额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。综上所述，一审判决事实不清，适用法律不当，应予改判或发还重审。
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