××局与××房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案
河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）冀民一终字第58号
上诉人（原审原告）：××局。住所地，××县东环路。
法定代表人：史××，该局局长。
委托代理人：马××，××律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：××房地产开发有限公司。住所地，××县城关镇。
法定代表人：柳××，该公司董事长。
委托代理人：李×，××律师事务所律师。
委托代理人：黎××，××律师事务所律师。
上诉人××局为与上诉人××房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，不服××市中级人民法院（2008）民初重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人××局的法定代表人史石××及委托代理人马××，上诉人××房地产开发有限公司委托代理人李×、黎××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告于1995年8月取得东至栗香路，西至财政局家属院，北至三街，南至幼儿园地基外0.5米的6.94亩土地使用权，该土地一直用于办公及他用。2003年3月23日，原、被告签订了“迁西县气象局委托开发商住楼协议书”，协议约定：原告将其现址院北、东两测临街4.48米土地出让给被告作为开发投资条件，委托乙方投资在开发范围内分别建商住楼2栋。被告向原告支付260万元人民币，被告将北侧临街商住楼东侧第一单元二层以上（含二层）无偿划650平米建筑面积给原告，如施工图设计总规划超过650平米，超出部分原告按被告住宅楼销售价补偿。原告新建观测站由被告负责组织建设施工（另签协议）。约定任何一方违约，向对方支付工程总投资的20％违约金。协议签订后，××局于同年5月23日就该6.94亩土地建设取得建设用地规划许可证，规划设计条件如下：要求临××路建筑后退红线3米。退让红线后，6.94亩土地面积缩小至6.04亩。2003年6月19日，被告依协议办理了4.48亩土地使用证，同年10月14日，原告办理了2.46亩土地使用证。双方办理的土地使用证均未划定边界。2004年3月26日，因原、被告未能全部履行协议而发生争议，经双方协商对原协议部分条款进行了修改和补充后再签协议，约定原告必须在2004年5月15日前将××局老址院内的设备、设施及其他办公设施全部迁入新址；被告自2004年5月15日起有权对气象局老址进行拆除，且不负责保护原告所留设备的完好无损责任；原告向被告支付现观测站工程补偿金3万元；如原告不能在2004年5月15日前将老址院内的设备、设施及其他办公设施全部迁入新址，使被告不能对老址进行拆除，原告应向被告支付合同总价20％的违约金（即工程总造价460万元×20％）等。经××市中级人民法院委托××工程造价司法鉴定中心鉴定，原告交由被告开发的××局旧址商住楼土地证批复亩数为4.48亩，实际占地亩数为3.72亩。原告未将建新址工程交由被告施工，被告亦未交付原告650平米建筑面积的商住楼，而自行售出。
原审法院认为：原、被告双方所签订的《委托开发商住楼协议书》属双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效，双方均应认真履行。虽然因政府规划导致原告土地面积缩小，但在协议没有变更的情况下，原告仍应依协议交付被告土地4.48亩；虽然土地使用证载明原告交付给被告的土地面积是4.48亩，但经司法鉴定部门鉴定，该土地实际面积为3.72亩。因此应认定原告实际交付被告的土地面积不足，其行为构成违约。被告未将650平米的商住楼交付原告，其行为亦构成违约。虽然原告未将观测站工程交给被告施工，但经双方协商，原告已为此对被告作出补偿，故不应再追究其违约责任。被告未能提出充分证据证实原告未在协议约定日期前搬离观测站旧址，不宜应此认定原告违约。原告未能提供充分证据证实650平米商住楼的价值数额，被告未能提供充分证据证实其因原告交付土地面积不足造成的损失数额，故对原、被告双方要求对方赔偿损失的诉讼请求均不予支付。遂判决：驳回原、被告双方的诉讼请求。案件受理费22410元由原告负担；反诉费19210元由被告负担。鉴定费2万元由原、被告各负担1万元。
××局上诉称：1、一审法院认定事实错误。根据双方协议上诉人只是以其现址院北、东侧临街4.48亩地，通过出让土地，作为开发投资条件。开发收入中的人民币260万元（用于甲方建新址迁址、征地、建业务楼及两院办公、生活设施配套等所需费用）和由北侧临街商住二层以上650平方米的建筑面积归上诉人所有，其余收入为被上诉人开发经营成本和投资回报，盈亏全部由被上诉人负责。并不是一审法院认定的“协议规定原告将旧址院北，东西两侧邻街4.48亩土地转让给被告用于开发建设商住楼，被告向原告支付260万元人民币及650平米的商住楼作为转让费”的事实。上诉人已全面、适当地履行了向××房地产公司交付转让的4.48亩土地使用权的合同义务。××公司向法院提交的《中华人民共和国国有土地使用证》上载明面积是4.48亩。这足以说明××局全面、适当地履行了合同义务。《××工程造价司法鉴定中心司法鉴定书》得出的3.72亩及4.48亩两鉴定结论，原因在于鉴定中心答非所问。法院委托鉴定的内容是：“依据《××局委托开发商住楼协议》原告需给付被告土地4.48亩，请勘验测量。”3.72亩是被上诉人退让红线后的面积，4.48亩是上诉人交给××公司的土地面积。退让红线是规划的要求，土地使用权受公共利益的限制，这也是常识。一审法院采用退让红线后的3.72亩，而否认上诉人交付了4.48亩土地，从而作出了错误判决。2、一审法院认定650平米商住楼的价值数额计算不明无事实依据。依据当时市场楼价平均值2400元/平米计算得出的650平米商住楼的价值数额为156万元，且××公司对当时市场楼价也出具了数据。该数据上诉人当庭表示认可。一审法院却认为650平米的商住楼价值数额证据不足，不予认定，显然于法无据。3、被上诉人××公司没有履行义务，应当在继续履行义务的同时承担违约的合同责任。按照合同约定，其应当给付92万元的违约金。综上，请求：依法撤销原判，改判××公司给付上诉人楼房价款156万元，给付违约金92万元，并承担本案的全部诉讼费用。
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