通辽鑫顺房地产开发有限公司与东北电业物资总公司机电产品经销处及蒋凤臣合资、合作开发房地产合同纠纷上诉一案(3)
另查明：1、鑫顺公司在工商局的企业登记信息显示：鑫顺公司于2006年8月15日成立，为一人有限公司，法定代表人张晓一。2007年3月7日，鑫顺公司注册资本由原来的860万元变更为1560万元，2009年5月20日，法定代表人由张晓一变更为蒋凤臣，股东变更为蒋凤臣（750万元，50%股份）与周清（750万元，50%股份）。2009年6月23日，法定代表人由蒋凤臣变更为张信泽。2、2009年6月22日，张信泽、蒋凤臣、周清、张晓一四方签订《合作协议书》一份。协议第一条企业法人变更中约定：鑫顺公司法定代表人张晓一。该公司于2006年9月13日批准从事房地产开发经营业务。企业法人营业执照注册号1523002003739，注册资金1560万元，资质等级4级。于2009年5月20日在通辽市工商局办理股权转让手续，原私营公司变更为股份制有限公司。法人变更为蒋凤臣，注册资金1560万元。合作协议书于2009年6月22日签字生效，根据公司法，由张信泽为鑫顺公司法人、董事长。择日蒋凤臣与张信泽在通辽市工商局变更手续。第三条资金注入约定：张信泽注入资金人民币2000万元；蒋凤臣注入资金人民币1000万元；周清注入1500万元（前期投入）；张晓一注入1500万元（前期注入）。关于注入资金时间问题，要保证工程顺利进行，如果因某股东注入资金时间影响工程项目造成的损失，从投资总额中扣除10%（补注资金时间界定一周内），分配利润按投资额进行分配。该协议书后附有四人签署的保证书一份。3、2006年10月16日，第130号通辽市人民政府市长办公会议纪要中第三点记载关于鑫顺公司鑫顺花园小区项目（一）土地政策：采用挂牌出让的方式出让土地使用权，收取土地出让金进入财政专户，扣除2%业务费和用于农业土地开发的费用后，以政府投入的方式足额注入开发建设单位，用于占地范围内的房屋拆迁和城市基础设施建设。（二）税收政策：销售不动产营业税全额缴纳后，由财政将土地留成部分的50%和所得税地方留成部分政府作为扶持资金足额注入开发建设单位。4、鑫顺公司已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。鑫顺公司表示鑫顺花园小区项目土建施工竣工，但配套设施没有完工。
一审法院认为：关于《协议书》的性质及效力问题。按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条相关规定，所谓的合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。在合资、合作开发房地产合同法律关系中，合作双方应是共担风险。本案中，《协议书》约定的“鑫顺公司为开发内蒙古通辽鑫顺花园小区住宅项目，向东北机电经销处融资1000万元，项目利润预测约为4000万元，东北机电经销处的资金于2007年6月30日之前到位。资金的使用时间为一年，特殊情况可适当延长使用时间，但不得超过六个月。东北机电经销处分配利润的比例为21%，分配利润时根据估测分配，待项目结算时结清”内容表明东北机电经销处融入资金不承担风险，但享有按固定比例的利润分配权益。故，一审法院认为《协议书》不符合关于合资、合作开发房地产合同的特征。而按照《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”规定。故，一审法院认为《协议书》名为合资、合作开发房地产合同实质为借款合同。因企业借贷合同违反国家相关金融法规，应属无效合同。故《协议书》无效。关于鑫顺公司提出的《协议书》不真实主张，因《协议书》上盖有东北机电经销处、鑫顺公司各自单位公章及法定代表人印章，按照《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，故，鑫顺公司该主张依据不足，一审法院不予支持。
关于《收购协议》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案《收购协议》中约定的“蒋凤臣应在协议签订后7日内一次付总投资款50%和300万元企业转让金，如果未能如约在7日内付款，协议无效”为附解除条件的条款，故《收购协议》应为附解除条件的合同。而庭审中鑫顺公司、蒋凤臣均表示该协议实际未履行，原鑫顺公司法定代表人张晓一出具的证言表示蒋凤臣未按约定付款。东北机电经销处亦表示蒋凤臣未按约定办理建设项目抵押。并且按照鑫顺公司在工商部门的企业登记信息鑫顺公司的法定代表人在2009年5月20日变更为蒋凤臣，股东情况为蒋凤臣、周清，每人750万元的注册本金，各占公司50%股份。而东北机电经销处亦无证据证明蒋凤臣实际按协议履行了付款义务。故，一审法院认为《收购协议》约定的解除条件成就，协议失效，《收购协议》应为无效协议。
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