大连安泰建设有限公司与大连鸿锦水产食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案(4)
鸿锦公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。1.工程款给付数额是正确的。5万元现金已经向安泰公司实际支付了，该笔款项是施工之前提前给付的。而且一审中我们向法院提交了工商部门的档案，富强公司的负责人就是郭仁军，公司财产和个人财产是混同的。郭仁潭和曲华是安泰公司的工作人员，其收到的款项应当视为向郭仁军支付的款项。王平家收到的相应的款项经过对账，安泰公司已经确认。2.关于利息的起算时间。根据司法解释的规定，该工程安泰公司没有依约将竣工工程交付，对已完工程款没有约定，以起诉计算支付工程款利息的时间是正确的。3.关于诉讼费和鉴定费承担的比例，属法院自由裁量的问题，不属于上诉的范围。4.安泰公司因无力垫付资金，无法完工，已构成违约。
本院经审理查明：原审认定事实属实，本院予以确认。
另查明，鸿锦公司在法律规定的期限内向本院提起上诉，后又申请撤诉。
本院经审理认为，安泰公司与鸿锦公司所签订的建设工程施工合同及补充协议是双方的真实意思表示。在合同履行过程中，双方合意安泰公司中途退场，对已完的工程一审法院根据退场后鸿锦公司仍继续给付安泰公司工程款，从而认定双方合同中约定的如果安泰公司未能依约完成工程则无代价将工程交付鸿锦公司的条款约定已变更，是正确的。关于工程款数额问题，双方对工程总造价并无异议。对于在双方签订合同前鸿锦公司支付给富强公司下属分公司的5万元现金，虽然当时本案争议项目的项目经理郭仁军系该分公司的负责人，但不能据此就认定该5万元系给付该工程的工程款，一审对此认定错误。关于鸿锦公司支付给安泰公司工作人员郭仁潭、曲华、王平家的款项，虽然是支付给其个人，但经过双方对账，安泰公司已经确认。有一审庭审笔录为证。关于利息起算时间问题。因本案系安泰公司没有按约定按时完成涉案工程，中途退场，故一审从起诉时计算利息并无不当。关于安泰公司在履行合同中是否存在违约的问题，鸿锦公司虽然就此问题提出了上诉，但在本院审理期间，其已提出撤诉，应予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中级人民法院（2008）大民二初字第54号民事判决第三项；
二、撤消大连市中级人民法院（2008）大民二初字第54号民事判决第四项；
三、变更大连市中级人民法院（2008）大民二初字第54号民事判决第一、第二项为：大连鸿锦水产食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付大连安泰建设有限公司工程款132746元及利息（利息自2007年1月22日始，至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果大连鸿锦水产食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费35100元，鉴定费16000元，合计51100元，由大连安泰建设有限公司负担21100元，大连鸿锦水产食品有限公司负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡光甲
审 判 员 唐云涛
审 判 员 张宝华
二0一0年九月二十日
书 记 员 林 敏
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