中国音乐著作权协会与厦门水晶之约投资管理有限公司、厦门水晶之约投资管理有限公司后埭溪分店侵犯著作财产权纠纷一案(3)
（二）即便构成侵权，侵犯的只能是著作权人的放映权。
三、原审认定音著协有权就音乐作品著作权向上诉人主张权利并不妥当。
（一）类似电影的方法创作的作品的著作权法定转移给制片者。我国《著作权法》第15条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电视作品和以类似电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。可见电影作品及以类似摄制电影方法创作的作品（以下统称“电影作品”），著作权法定转让给了制片人，也就是说作者在电影作品中只享有署名权，其他权利内容都由制片人统一行使，作者不能在他人放映电影时在行使自己单独的著作权，而只能授权他人摄制电影等视听作品时向制片人收取著作权使用费或报酬。并且《著作权》第15条的“单独使用”规定与该条前款的著作权法定转移规定并不矛盾，在“单独使用”音乐或剧本的时候，如单独出版音乐或剧本的时候，作者仍可“单独行使”其著作权，但是这并不意味着音乐作品或者说剧本作者可以在电影放映的时候和电影制片人一起行使各自的著作权，也绝不是说因为放映一部电影作品，播放者既要支付电影作品使用费，还要支付音乐作品使用费，甚至剧本使用费。
（二）音著协无权绕开制片者就音乐作品著作权向上诉人主张权利。本案的MTV音乐电视作品，系以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。卡拉OK经营者播放MTV属于以类似电影方法创作的作品，根据著作权法定转移的规定，音著协根本无权就卡拉OK经营者播放MTV主张音乐作品的著作权。综上所述，被上诉人音著协无权就本案讼争的5部MTV音乐电视作品提起著作权侵权之诉。
四、即使本案卡拉OK经营者行为构成侵权，音著协主张的赔偿金额不合理也不合法。
（一）被控侵权歌曲库有合法来源，本案卡拉OK经营者无须承担侵权赔偿责任。涉案MTV音乐作品所在点歌系统（含歌库）是向供应商漳州惠之声智能科技有限公司（简称“惠之声”）购买的，在《星网视易KTV点播娱乐系统购销合同》（详见一审上诉人证据）中第五章第9条中约定惠之声对“歌库、点歌系统软件免费升级两年”，第六章条款中惠之声还对其提供的系统软件版权作出声明。因此，被控侵权曲库有合法的来源，KTV经营者已经向供应商支付了合理的对价，尽到合理的审查义务，主观上无过错，即使侵权也不应承担赔偿责任。
（二）即使赔偿，原审法院判决的赔偿金额已实际高于音著协损失。根据《著作权法》第四十八条，侵权赔偿以实际损失或侵权人获利为依据，无法计算的由法院酌情判定，因此赔偿标准贯彻的是补偿性原则。按照2008年8月，中国音像著作权集体管理协会公布的《关于2008年卡拉OK版权使用费收费标准的公告》，福建的收费标准为每天9.3元/终端，那么每首歌曲应支付使用费：9.3/60000（曲数）*60（包厢）*365（天）*5（首）=16.972元。所以，即使使用5部MTV音乐电视作品侵权，卡拉OK经营者应当赔偿金额应相当于被上诉人音著协每首歌曲的许可使用费即16.972元。原审判定赔偿音著协损失5000元已实际高于其损失。
五、原审判决由上诉人直接承担后埭溪分店民事责任于法不妥。
由于《公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”原审法院据此认定“被告后埭溪分店的民事责任依法应由被告水晶之约承担”。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条5项之规定，分公司只要依法登记并领取了营业执照，就有当事人资格，可以参加诉讼。因而不能简单的以公司法第14条之规定为由，一概否认分公司的责任承担能力，让分公司的责任都由总公司承担。后埭溪分店作为分公司，是经依法登记，领取了营业执照的，虽然不具有法人资格，但财政相对独立，独立核算，自主经营，有一定的民事责任承担能力。直接承担民事责任的应当是后埭溪分店，上诉人承担的仅是补充责任。
综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。
音著协答辩认为：
1、涉案《音乐著作权合同》至今仍然有效。根据被上诉人与词曲作者签订的《音乐著作权合同》第十三条约定，本合同有效期为三年。至期满前60天甲方（词曲作者）未提出书面异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。按照上述约定，词曲作者只要在期满前60天提出书面异议的，本合同才终止。但词曲作者自签订《音乐著作权合同》至今从未提出异议，因此该合同至今仍然有效。2、《音乐著作权合同》第五条约定，本合同第一条所称的音乐作品，指甲方现有和今后将有的作品。本条说明，词曲作者将现有和今后将有的作品委托被上诉人管理，因此其委托管理的词曲是可以明确的，是否登记不影响被上诉人对涉案词曲作品的管理权。3、被上诉人在一审过程中提供的证据4卡拉OK金曲《回忆中的歌声》，为合法出版物，证明涉案音乐作品的作者为王立平、李海鹰等人，该事实上诉人在上诉状中已确认。另外根据上诉人在一审过程中提供的证据2《音乐著作权合同》该合同经公证机关公证原件与复印件是一致的，在上诉人没有提供相反证据的情况下应当认定为该合同是真实的，因此该合同足以认定词曲作者已将其作品的相关著作权转让给被上诉人行使。4、本案上诉人侵犯了是被上诉人的公开表演权而非放映权，因为上诉人在其经营场所播放的涉案音乐作品系以单纯录音录像的方式形成的，而非电影或以类似摄制电影方式形成的音乐电视作品。因此上诉人侵犯的是公开表演权。5、上诉人认为涉案音乐作品系电影或以类似摄制电影方式形成的音乐电视作品，却无法提供涉案作品的制片人。6、上诉人对涉案音乐作品不具有合法的来源，上诉人与案外人漳州惠之声智能科技有限公司签订的《星网视易KTV点播娱乐系统购销合同》中约定的是，惠之声对系统软件版权作出声明，但并未声明其对系统软件中的曲目享有著作权。因此上诉人对涉案音乐作品来源不具有合法性。7、关于赔偿损失问题，被上诉人是根据法定赔偿原则而提起的一审诉讼请求，上诉人所罗列的计算方法是一般的正常收费标准，而本案上诉人的行为已经构成侵权，故应当承担赔偿责任；被上诉人还认为一审判决数额太低。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
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