上诉人中交一航局第二工程有限公司因码头建造合同纠纷一案(2)
2008年5月8－13日，项目部先后向被告发出《关于立即向我部做出书面答复的函》等四份函，被告对《关于立即向我部做出书面答复的函》作出复函。原告还向被告发出《索赔申请》和《索赔报告》，被告于6月11日对此进行函复，要求原告返回施工现场做好复工准备。7月7日，原告向被告发出《关于立即开通公共通道与施工场地的道路的函》，要求被告在7月14日前开通公共通道与施工场地间的道路，否则将在7月15日解除双方的《施工合同》。7月10日和7月15日，被告分别向原告发出《关于公共通道与施工场地间的道路已经疏通的函》、《对贵司福州港松下港区18#、19#泊位工程项目经理部撤走现场办公用品的意见函》，告知原告道路已经疏通。8月1日，原告向被告发出《解除合同通知函》，要求解除施工合同、支付工程款及赔偿损失。
2008年9月3日，长乐市公安局向被告发出《关于撤销暂停福建鑫海冶金散装码头及相关配套工程建设活动的通知》，2009年1月14日，长乐市松下镇人民政府作出对原告的《关于撤销建议人员撤离的通知》。
另查明，2008年8月4日，原审法院根据原告申请作出(2008)厦海法证字第2号海事证据保全裁定，对案涉工程工地现状及施工必备通道的通行状况进行拍照或录像，并于8月5日进行了现场勘察和拍照。现场勘察情况为：施工通道上有一些大石头、深坑和深沟，施工车辆无法通行。
还查明，疏港公路现已恢复通行。
原审法院认为，本案为码头建造合同纠纷，该合同主体适格，内容合法，是双方当事人真实意思表示，应确认合法有效。本案争议的焦点在于：
（一）被告有无保证公共通道与施工场地间的道路畅通的义务。
《通用条款》和《专用条款》都对交通条件的提供作出了约定，根据《通用条款》，发包人有义务开通“公共通道与施工场地间的道路”，并保证施工期间的畅通。《专用条款》则规定“施工便道”由承包人自行负责。被告认为，两者作出了不一致的规定，应当以《专用条款》为准，因此，被告没有保证道路畅通的义务。原告认为，《专用条款》并没有作出相反的规定，被告按《通用条款》规定，有义务保证公共通道与施工场地间的道路的畅通。
原审法院认为，根据双方《合同书》第2条、《通用条款》第2条第1款以及《专用条款》的规定，《专用条款》与《通用条款》的关系为：专用条款是对通用条款的补充、完善或具体化，两者有不明确或不一致之处，以专用条款为准。根据被告提供的证据1、证据12，“公共通道与施工场地间的道路”指的是疏港公路，而疏港公路的建设单位是被告，故在《通用条款》约定由发包方（即被告）负责。《专用条款》中约定施工便道由承包人自行负责，是对《通用条款》的补充、完善，而非作出不一致的规定。因此，根据合同约定，被告负有开通公共通道与施工场地间的道路，并保证施工期间畅通的义务。
(二)被告是否按合同约定履行协助义务，原告是否有权通知被告解除《施工合同》，并要求被告返还履约保证金及赔偿损失。
原告认为，被告没有按照合同约定协助解决对承包人施工有干扰的外部条件，也没有履行保证公共通道与施工场地间的道路在施工期间畅通的义务，因此，原告有权依据《合同法》第九十四条第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第九条第（三）项的规定通知被告解除合同。
原审法院认为，根据合同约定，被告负有保证道路在施工期间畅通的义务，施工期间发生了道路不畅通的状况且持续了数月时间，应认定被告违反了该保证义务，构成了债务的迟延履行，但原告以被告迟延履行债务为由要求根据《合同法》第九十四条第（三）项的规定解除合同，应当符合《合同法》第九十四条规定的条件。适用该项规定的前提是，迟延履行的债务须为合同的主要债务。合同的主要债务是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同基本类型的基本义务。案涉建筑施工合同中，保持道路畅通并不属于发包方的主要债务，因此，原告无权依据《合同法》第九十四条第（三）项的规定解除合同。
对于次要债务的迟延履行，根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定解除合同，应以迟延履行“致使不能实现合同目的”为条件，即迟延的时间对于债权的实现至关重要,超过期限履行债务,会使合同目的无法实现。疏港公路原已具备通行条件，后因村民的阻扰行为导致不畅通。案涉《施工合同》确定的施工日期为2007年8月8日至2008年9月30日。合同签订后原告即进场做施工准备，但工程进展缓慢。原告未按合同约定在合同签署后14天内提交施工组织设计，在监理部要求原告于2007年12月28日正式开工的情况下，原告建议推迟开工日期，后经监理部催促，原告仍未按《施工合同》的约定提交开工申请报告。直至5月7日的冲突事件发生前，工程还未正式开工。原告只进行了开工的部分准备工作，根据工程进展情况，即使没有发生道路被堵的情况，原告也无法在合同约定的期限内完工。如确因发包人原因造成工程延误，原告可依《通用条款》第9条第3项的约定，要求延长施工期，但工期的延长并不影响合同目的的实现，被告的迟延履行未达到“致使不能实现合同目的”的条件，根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，原告也无权解除合同。
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