上诉人中交一航局第二工程有限公司因码头建造合同纠纷一案(3)
关于原告主张的《建设工程司法解释》第九条第（三）项规定的适用，原审法院认为，自发生村民阻扰施工的群体纠纷事件，疏港公路被堵后，被告多次向各有关部门反映问题，积极协调解决问题，履行了《通用条款》6条第3项规定的“协助解决对承包人施工有干扰的外部条件”的义务，不存在不履行合同约定的协助义务的情形。另外，也没有证据证明群体纠纷事件是因被告责任所致。因此，原告无权根据《建设工程司法解释》第九条第（三）项规定解除合同。
综上，原审法院认为，原告通知被告解除合同不符合《合同法》第九十四条及《建设工程司法解释》第九条规定的条件，其要求判令解除合同没有法律依据，原审法院不予支持。因原告要求返还履约保证金及赔偿原告损失的请求系基于合同的解除，故也予以驳回。
（三）原告是否有权要求支付工程款。
根据《专用条款》第12条第3款约定，被告向原告支付的预付款248万元，应自开工后第3个月起，分5次从工程进度款中扣除。另根据《专用条款》第12条第4款和第5款约定，发包人将在收到承包人的工程量报表后10天内支付工程进度款。由于案涉工程至今未正式开工，预付款还未开始扣减。原告也未按《专用条款》第12条第4款约定报送工程量报表，因此，原告无权要求被告支付工程款。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项、第九十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告中交一航局第二工程有限公司的诉讼请求。案件受理费84,349元，由原告负担。
原审宣判后，中交一航局第二工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人“开通公共通道与施工场地间的道路……并保证施工期间的畅通”是发包人提供施工条件的一项具体义务，是施工合同中发包人的主要债务；被上诉人没有履行“开通公共通道与施工场地间的道路……并保证施工期间的畅通”的义务，已经造成上诉人合同目的无法实现。在建筑施工合同中，发包人提供施工条件，确保承包人顺利施工，承包人才能按照合同的约定完成施工任务，取得工程款；换言之，承包人签订建设工程承包合同目的就是为了顺利完成施工任务，取得工程款。因此，施工条件的提供显然关系到承包人顺利完成施工任务，取得工程款的合同目的的实现，无疑是施工合同中发包方的主要债务，原审将其认定为次要债务是错误的。双方当事人于2007年7月12日与上诉人签订《施工合同》，但由于被上诉人原因，至上诉人解除合同时已逾一年，仍无法正式开工。加上2008年5月7日被上诉人与村民发生严重冲突事件，上诉人正常进行施工更是出现极大的不确定性。且，在此期间，被上诉人及监理单位人员全部退出施工场地，上诉人根本无法联系被上诉人，就连上诉人的上诉状法院亦是通过公告送达。综上所述，被上诉人的违约行为显然已经造成上诉人合同目的无法实现的严重后果。原审认为，被上诉人的“对于次要债务的迟延履行”并“未达到致使不能实现合同目的的条件”，无权根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定解除合同不是事实，也不符合《合同法》相关规定。其次，上诉人在催告并给予合理期限的情况下，被上诉人未履行前述义务，上诉人解除合同并无不当。如上所述，被上诉人没有履行或迟延履行的不是次要债务，而是主要债务，且被上诉人违约行为造成上诉人合同目的无法实现。上诉人依据《合同法》第九十四条第（三）项及《建设工程司法解释》第九条第（三）项规定，对被上诉人进行催告，并给予合理的宽限期，在被上诉人未在催告的宽限期内履行义务的情况下解除合同，系依法行使解除权，并无不妥。二、众所周知，建筑施工合同的履行应在合同有效的基础上依法履行；审理建筑施工合同纠纷首先应审查合同效力。上诉人在原审中提出要求被上诉人提供建设项目审批文件，并指出，被上诉人就案涉建设项目行政审批手续未办理完整，双方签订的《施工合同》无效，且不具备施工条件，原审未予审查认定，系认定事实不清。根据《港口法》第十三条第一款、第十五条第二款、第十六条、《港口建设管理规定》第七条、第九条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条第一款、第十八条、第二十六条、第三十条、《建筑法》第七条、《建筑工程质量管理条例》第十一条第一款、第二款的规定，被上诉人应办理相关的行政审批手续，双方签订的《施工合同》才具备履行效力。原审庭审中，我方也一再要求被上诉人出具建设项目行政审批文件，但被上诉人始终没有提供证明合同效力及具备施工条件的文件，原审也始终没有对此作出认定。因此，上诉人认为，被上诉人无法提供：1、港口建设项目的项目核准、备案文件；2、港口建设使用土地和水域批准证书；3、使用深水或非深水岸线港口行政管理部门许可批准文件；4、港口工程初步设计、施工图设计审批文件；5、施工许可证；6、项目法人开工备案资料。故双方签订的《施工合同》应认定无效，且不具备开工条件。三、上诉人解除合同或合同无效，上诉人并无过错，被上诉人应退还上诉人保证金248万元，对上诉人实际完成的工程量，被上诉人应给予补偿，并承担缔约过失或违约的赔偿责任。原审以工程未正式开工，预付款未开始扣减为由，否定上诉人工程款及赔偿请求，并不予委托鉴定，造成事实认定不清，请求二审在委托鉴定及查清事实的基础上，撤销原审判决，依法改判，支持上诉人诉讼请求。
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