上诉人中交一航局第二工程有限公司因码头建造合同纠纷一案(4)
被上诉人福建鑫海冶金散装码头有限公司答辩称：一、上诉人认为保证公共通道与施工场地间的道路畅通的义务是讼争合同的主要债务是错误的。1、案涉合同的主要债务是18#、19#泊位的水工工程的施工建造。2、施工便道是否畅通的义务不是合同的主要债务，且根据合同约定的施工便道的通行条件的责任和义务也是上诉人必须自行负责解决。《通用条款》第6条第2、3款中，虽有约定“开通公共通道与施工场地间的道路，……并保证施工期间的畅通。……协助解决对承包人施工有干扰的外部条件。”但在《专用条款》第6条第2款中已修改为“施工便道等其他条件由承包人自行负责”。关于通用条款与专用条款的适用顺序，《合同书》第2条约定“下列文件构成整个合同不可分割的整体，各文件相互补充，若有不明确或不一致之处，以下列次序在先者为准。（1）合同书；（2）合同专用条款；（3）合同通用条款……。”《专用条款》的首部还更明确地规定“合同专用条款是对合同通用条款的补充、完善或具体化，应对照合同通用条款中同一条款一起阅读和理解；在合同通用条款中未作补充、完善或具体化的，按合同专用条款执行。如果合同通用条款与专用条款之间有不一致之处，以合同专用条款为准。”上诉人的施工机械设备、建筑材料和部分工程技术人员进场进行施工前的部分准备工作的事实，证明公共通道与施工场地间的便道是畅通的，上诉人主张工程款也证明当时的施工便道是畅通的。在出现当地村民堵塞施工便道，干扰上诉人施工的情况时，被上诉人积极向各级政府部门反映，尽了协助解决的义务，上诉人借故退场，没有尽到任何为主解决的责任。3、工程长时间不正式开工的主要责任完全是在于上诉人。2007年8月8日，被上诉人就依约向上诉人发出了《开工令》，但上诉人只是进场进行了施工准备，不依约正式开工。直至上诉人擅自退场之日止，被上诉人和工程监理单位多次向上诉人发出敦促开工的要求，但上诉人从未提交开工申请报告，甚至不兑现经多方协商后上诉人同意的在2007年12月28日开工的承诺。因此，2008年5月7日发生的其他工程队与当地村民的冲突事件，与本案工程在原审起诉前无法正式开工之间没有关联性。4、上诉人所谓的“在催告并给予合理期限的情况下，答辩人未履行前述义务”的观点，是在混淆视听。被上诉人已充分履行了合同约定的全部义务，上诉人始终未履行合同的最基本的义务。经被上诉人的努力，在道路已经疏通的情况下，被上诉人于2008年7月10日、7月15日分别向上诉人致函，告知道路已经疏通的事实，但上诉人仍然坚持不进场。二、上诉人提出无效的上诉理由，与其原审时的诉讼请求相悖，属于二审变更诉讼请求，依法不应予以审理。上诉人原审完全是确认合同是有效的，才会提出要求解除合同的诉讼请求。福州港松下港区18#、19#泊位工程是福建省、福州市、长乐市三级政府的重点工程，工程又是通过依法公开招投标的，合同双方主体适格。上诉人中标后，签订合同也是双方的真实意思表示，合同签订后，也已向省交通、港务部门申报登记。三、上诉人的其他诉讼请求依约不应当得到支持。在合同有效的前提下，合同尚未履行完毕，上诉人要求返还履约保证金，不能得到支持。按照合同约定，上诉人应当在工程正式开工后的当月25日前，将工程量报给工程监理单位审核后，被上诉人才能支付工程款，因此上诉人要求被上诉人支付工程款不符合合同约定，应当驳回。上诉人所谓的损失没有提交证据进行佐证，更不应当得到支持。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
对于原审查明的事实，上诉人认为原审判决书第15页“次日起，被告分别……向有关部门和领导反映，要求协调解决问题”与其无关，其并不清楚，无法确认。对原审查明的其他事实无异议。被上诉人对原审查明的事实无异议。经审查，上诉人认为无法确认的该部分事实体现了被上诉人向有关部门反映村民阻扰施工的情况，相关事实有被上诉人提交的证据予以证明，故对该部分事实应予确认。因此，二审对原审查明的事实予以确认。
本院经审理查明，上诉人原审的诉讼请求是解除双方签订的《施工合同》以及要求被上诉人返还履约保证金、支付工程款和赔偿损失，原审于2009年4月28日进行了开庭审理，次日，原审法院向上诉人释明，问：“原告在庭上提出合同无效的主张，你方是否变更诉讼请求。”上诉人原审的特别授权代理人刘加桓律师答：“没有变更诉讼请求，原告认为法院应审查合同的效力，对合同是否有效作出认定。如果法院经审查认定合同无效，经释明后，原告再变更诉讼请求。”原审庭审中，应原审法院的要求，被上诉人于庭后提交了案涉码头工程的相关审批文件。二审庭审后，本院就被上诉人原审庭审后提交的相关审批文件组织调查，被上诉人认为相关审批文件仅提交给法庭作为参考，不作为证据提交。
另查明，案涉《施工合同》首部载明“为兴建福州港松下港区18#、19#泊位水工工程，发包人（被上诉人）接受了承包人（上诉人）对本工程的投标后，双方又经过充分、具体地协商，现为明确发包人和承包人双方的责任、权利及义务，经双方签订如下协议”。
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