上诉人中交一航局第二工程有限公司因码头建造合同纠纷一案(5)
本院认为，上诉人在原审提出了解除双方签订的《施工合同》的诉讼请求，同时，上诉人在原审庭审中又提出了合同可能存在无效的情形，庭后原审法院对此进行释明，上诉人表示没有变更诉讼请求，但要求法院对合同的效力进行审查。本院认为，解除合同是建立在合同有效的前提下，该主张与合同无效的主张是相对立的，在上诉人选择了解除合同的诉讼请求后，且被上诉人对合同的效力予以认可的情况下，理应推定合同有效。上诉人在不变更诉讼请求的前提下，对合同的效力提出异议，人民法院也应该在当事人提交的已有的证据的基础上，对案涉合同的效力进行审查。上诉人认为案涉建设项目行政审批手续未办理完整，但未能提交相关证据予以证明。《施工合同》首部明确载明，案涉工程是在被上诉人接受了上诉人投标后，双方经过充分协商后签订的。因此，原审认定案涉合同主体适格，内容合法，是双方当事人的真实意思表示，是正确的。故，现有证据不能证明案涉合同存在无效的情形，原审认定案涉合同合法有效正确。
本案的争议焦点为：一、上诉人是否有权解除《施工合同》；二、被上诉人是否应返还上诉人履约保证金、支付工程款以及赔偿损失。
本院认为，一、关于上诉人是否有权解除《施工合同》。首先，原审判决认定根据合同约定，被上诉人负有开通公共通道与施工场地间的道路，并保证施工期间畅通的义务，施工期间发生了道路不畅通的状况并且持续了数月，应认定被上诉人违反了该保证义务，构成了债务的迟延履行。对此，被上诉人未提出上诉，本院亦予以确认。上诉人认为被上诉人迟延履行的是合同的主要债务，根据《合同法》第九十四条第（三）款的规定主张解除《施工合同》。本院认为，上诉人的该主张不能成立，理由如下：根据《合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，故应认定发包人支付价款是其基于合同的主要债务。因此，《施工合同》中，保持道路畅通并不属于发包方的主要债务，原审对此的认定并无不当，进而，原审判决认定上诉人无权依据《合同法》第九十四条第（三）款的规定解除合同是正确的。其次，被上诉人的迟延履行也没有达到“致使不能实现合同目的”，不构成《合同法》第九十四条第（四）款规定的上诉人可以解除合同的情形。从上诉人的施工机械设备、建筑材料和部分工程技术人员进场进行施工前的部分准备工作的事实，可证明疏港公路原已具备通行条件，后因村民的阻扰导致不畅通。原审期间，疏港公路已恢复通行。况且，《合同通用条款》第9条明确规定了施工期延长的情形，可见，疏港公路暂时被堵并不必然导致不能实现合同目的。故，上诉人无权据此解除《施工合同》。第三，上诉人无权依据《建设工程司法解释》第九条第（三）款的规定解除合同。本案查明的事实证明，自发生村民阻扰施工的事件，疏港公路被堵后，被上诉人多次向相关部门反映，积极协调解决，应认定已履行了《通用条款》第6条第3项规定的“协助解决对承包人施工有干扰的外部条件”的义务。因此，上诉人据此主张解除《施工合同》也不能成立。二、被上诉人是否应返还上诉人履约保证金、支付工程款以及赔偿损失。因上诉人要求解除《施工合同》的主张不能成立，且案涉工程尚未竣工结算，故上诉人要求返还履约保证金和赔偿损失不能成立。根据《专用条款》第12条第4款、第5款的规定，承包人在每月25日将当月完成的工程量报表报送监理工程师，发包人将在收到承包人的工程量报表后10天内支付工程进度款。本案上诉人未按照合同的约定提交开工申请报告，即工程尚未正式开工，上诉人也未按合同约定报送工程量报表，故上诉人无权要求被上诉人支付工程款。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费84349元，由上诉人中交一航局第二工程有限公司负担，一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 琦
代理审判员 陈 国 雄
代理审判员 黄 志 江
二O一0年十月二十九日
书 记 员 魏 孜 孜
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