上诉人何建省因与被上诉人晋江市阿一波食品工贸有限公司、原审被告福建捷龙商业有限公司青阳购物中心侵犯商标专用权纠纷一案(2)
原审宣判后，何建省不服，向本院提起上诉。
何建省上诉称：一、原审判决认定事实不清。“海峡奇珍”与“海峡”并未构成近似商标，且上诉人并未在产品包装上单一使用“海峡奇珍”字样，不会造成消费者的混淆和误认。原审判决认为上诉人侵犯了被上诉人的商标专用权，明显存在认定事实不清的问题。二、原审判决适用法律错误。上诉人并未侵犯被上诉人的商标专用权，不应适用我国《商标法》的相关规定。故请求：1、撤销原审判决，并依法改判上诉人不承担法律责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
阿一波公司答辩称：一、“海峡奇珍”与“海峡”构成商标近似。海峡奇珍不是汉语中的固定搭配，奇珍是“奇异珍贵”的意思，没有显著性，海峡奇珍的识别部分是“海峡”，与被上诉人的“海峡”商标完全相同。“海峡奇珍”使用在紫菜上，构成了与被上诉人同一种商品上的近似，故侵权。二、多个商标共同使用，上诉人主张不是商标性使用不是事实。被上诉人注册了“海峡”商标，享有专用权，故上诉人主张被上诉人对“海峡”没有独占权也与事实不符。三、原审判决适用法律正确。上诉人在包装上的显著位置使用“海峡奇珍”，是商标性使用，容易引起相关公众的关注，也容易引起混淆和误认。故请求驳回上诉，维持原判。
捷龙购物中心未作答辩。
本院经审理查明，原审判决查明的事实基本属实。
本院二审另查明：
2007年4月9日，何清监向国家工商行政管理总局商标局提出“卡通人”商标注册申请，申请号为5986365。同年9月1日，何清监将该未注册商标无偿许可给晋江市灵源三兴食品厂使用。
2008年1月21日，国家工商行政管理总局商标局核发了第4549196号“美欣及图”商标注册证，核定使用商品（第29类）为肉、鱼制食品、水果罐头、蜜饯、腌制蔬菜、紫菜等。注册人为何华霜，注册有效期限自2008年1
月21日至2018年1月20日止。同年2月1日，何华霜无偿许可晋江市灵源三兴食品厂使用“美欣及图”商标注册。
2008年6月4日，厦门金美欣贸易有限公司向国家工商行政管理总局商标局同时提出“快乐生活及英文”、“Lmoxi”、“圆圈图形”商标注册申请，申请号分别为6763862、6763866、6763868。同年8月2日，该公司将上述三个未注册商标无偿许可给晋江市灵源三兴食品厂使用。
晋江市灵源三兴食品厂生产、销售的紫菜产品，其正面外包装呈圆形状，标注有“圆圈图形”未注册商标图案；圆形状包装的上部标注有“Lmoxi”未注册商标图案和“美欣及图”注册商标，中部左侧标注“快乐生活及英文”及“卡通人”两个未注册商标图案，中部右侧标注有“海峡奇珍”字样，下部显著位置用较大并且加粗的字体标注“海峡奇珍紫菜”字样。外包装背面也呈圆形状，其上部写有“海峡奇珍100克紫菜食用方法”及其内容，中部写有“食品名称：海峡奇珍紫菜”、“晋江市灵源三兴食品厂”等内容。
“海峡奇珍及拼音”商标档案显示：刘文雄于2005年11月17日申请注册该商标，国家工商行政管理总局商标局初审公告的商品为肉、加工过的花生、瓜子；待删商品为鱼制食品、水产罐头、干桂元、紫菜、食用油、海带、腌制蔬菜、干食用菌、干荔枝。
国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2009）第01291号《“海峡奇珍及拼音”商标驳回复审决定书》，有以下主要内容：申请人刘文雄因第5006602号“海峡奇珍及拼音”商标（称申请商标），不服商标局的部分驳回决定而申请复审，主要理由是：申请商标与第1170967号“海峡及图”商标（称引证商标一）、第4610381号“海峡”商标（称引证商标二）从音、形、义三个方面比较以及根据商标局审查标准均不近似。在食品类别已有多个包含“海峡”两字的商标获准注册，“奇珍”并不缺乏显著性，请求准予申请商标注册。该委认为，申请商标指定使用的鱼制食品、紫菜等复审商品与引证商标一核准使用的鱼制食品等商品及引证商标二核准使用的紫菜等商品属于同一种或类似商品。申请商标的显著文字部分“海峡奇珍”并非汉语中的固定词语搭配，“奇珍”指奇异珍贵之物，故申请商标显著识别部分为“海峡”。鉴于申请商标显著识别文字与引证商标一、二识别文字相同，且未形成公知公认的整体特定含义以与引证商标一、二相区别，申请商标与引证商标一、二在上述同一种或类似商品上共存时，易使消费者对商品来源产生混淆。因此，申请商标指定使用在复审商品上与引证商标一、二已构成我国《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。故决定对申请商标在鱼制食品等复审商品上的注册申请予以驳回。
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