上诉人福州晋安建东玻璃工艺加工场、福州建东玻璃有限公司与被上诉人上海恒昊玻璃技术有限公司因侵犯外观设计专利权纠纷一案(3)
建东玻璃加工场、建东玻璃公司上诉请求：1、判令撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：
一、原审判决认为上诉人无效宣告请求中提供的证据1中的图案与涉案外观设计的图案有一定区别，且两者属于类别不相同也不相近似，不具有可比性，并据此不予中止诉讼，这显然是错误的。1、证据1中的图案与涉案外观设计都是由不同字形的“福”字从上到下规则排列而成，虽然涉案专利的“福”字有正写和反写，但这些并不会产生视觉差异，抛开类别仅从外观角度上应构成近似。2、上诉人无效宣告的理由一为涉案外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突。证据1为2002年3月的公开出版物，其上的图案均为他人享有著作权，因此涉案外观设计与他人在先的著作权相冲突，违反专利法第23条例定，应当无效。
二、原审判决认为无效宣告请求的证据2的外观设计专利的主视图为由甲骨文间隔排列组成的图案，每列字体之间留有不规则的空隙，与涉案专利有明显的差别，并据此不予中止诉讼，这显然是错误的。1、外观设计在比较时，对于其中文字部分的内容或含义足不予考虑的，而是将其作为图案的要素不考虑，因此“福”字和甲骨文的差别不予考虑。
2、证据2的甲骨文与涉案专利的“福”字一样都是从上向下排列成几列，虽然甲骨文的排列中有些位置是空的，没有字，但这并不影响两者的设计意图和设计效果。3、两者文字的背景均是不规则的冰花状图案。
三、原审判决认为涉案产品不属于现有设计，显然是错误的。专利法规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，专利法及《审查指南》均没有规定现有设计必须是同类或近似类别，比如说在玻璃上印有蒙娜丽莎的图案，能说因为玻璃和画不是同类或近似类别就认为这不是现有设计吗?涉案产品用的正是证据1中的图案，显然是属于现有设计。
综上，原审判决显然是错误的，应当予以改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人答辩认为：
一、原审判决认为上诉人无效宣告请求中提供的证据1中的图案与涉案外观设计的图案有一定区别，且两者属于类别不相同也不相似，不具有可比性，并据此不予终止诉讼是正确的。1、涉案专利的主视图为：有各种字体的“福”字规则排列而成，一列为正写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，一列为倒写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，图案无限定边界。而证据1中的图案虽也有各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，但其均为正写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，与原告的涉案外观设计的图案有一定区别，这些区别从视觉上显而易见。外观设计同发明和实用新型不一样，外观设计是应用在物品的外表上的，物品是外观设计的载体，两者是结合在一起的，外观设计不能脱离产品而单独存在。所以“相同”，是指不仅外观设计本身相同，而且采用设计方案的物品也相同。因此，在对申请专利的外观设计与出版物上公开发表或者国内公开使用的外观设计进行对比，以确定两者是否相同时，要以物品是否相同为前提。根据我国专利《审查指南》的有关规定，外观设计相同或相近似判断的前提是被比设计与在先设计是同一类别的产品或者相近似类别的产品的外观设计，本案涉案专利的玻璃的外观设计，与纺织面料外观设计的产品用途不同，属于类别不相同也不相近似的产品，不具有可比性。2、基于以上同样理由，本案涉案外观专利并不侵犯证据1的他人合法著作权,并不违犯专利法23条规定。
二、原审判决认为无效宣告请求的证据2的外观设计专利的主视图为由甲骨文间隔排列组成的图案为甲骨文间隔排列组成的图案，每列的字体之间留有不规则的空隙，与原告的涉案专利有明显的差别，并据此不予中止诉讼显然是正确的。1、“福”字和甲骨文显然差别很大。2、两者的外观设计效果更是风马牛不相及。判断相同、相近似，应当根据一般消费者肉眼进行整体观察时是否会产生混淆来判断。从这一点来看，从上诉人提供的证据2与涉案外观设计的主视图等对比下，其中的明显差别一般消费者当然是可以看得到的。综上，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三种情形，法院不予以终止诉讼是合法的。
三、原审判决认为涉案产品不属于现有设计，显然是正确的。第一，现有设计是新专利法23条首次提到的。新修改前的专利法提到的是在先的合法权利，所以这个提法本身就有问题。第二，外观设计与现有设计做比较必须是同类和近似类别，这是应有之义，毋庸多述，而且专利法及《审查指南》已多次提及。（见《专利审查指南2006》第五章
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