上诉人福州福川化学有限公司与上诉人莆田市涵江区初日化工有限公司因侵犯商标专用权纠纷一案
福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）闽民终字第402号
上诉人（原审原告）福州福川化学有限公司，住所地福州市鼓山乡福兴工业区。
法定代表人翁郭雪红，总经理。
委托代理人陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）莆田市涵江区初日化工有限公司，住所地福建省莆田市涵江区白塘镇镇前村。
法定代表人翁建山，董事长。
委托代理人孔令旭，福建众益律师事务所律师。
原审被告庄志雄，男，汉族，成年。
上诉人福州福川化学有限公司（下称福川公司）与上诉人莆田市涵江区初日化工有限公司(下称初日公司)因侵犯商标专用权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月8日公开开庭审理了本案，上诉人福川公司的委托代理人陈庆华、上诉人初日公司的委托代理人孔令旭到庭参加诉讼，原审被告庄志雄经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明，福川公司自其创立以来，就注册并持续使用第302019号“海峡HAIXIA及图”商标，核定使用商品为第2类丙稀酸系漆、涂料，注册有效期限自2007年10月30日至2017年10月29日。后又陆续注册了第1540173号
“海峡”、第3091060号“海峡HAIXIA及图”、第3145030号“海峡明珠”、第3796998号“海峡之珠”商标，核定使用商品均为第2类。2005年8月，福川公司的第302019号“海峡HAIXIA及图”商标被认定为福建省著名商标。
初日公司系从事水泥漆、建筑胶水加工生产的企业。2005年，初日公司因生产销售“海峡之珠”和“海峡真情”商标的面漆和水性墙面漆，福川公司为此诉至厦门市中级人民法院，请求初日公司立即停止对其注册商标“海峡HAIXIA及图”(
核定使用商品为第2类丙稀酸系漆、涂料)的侵犯等，后经法院主持调解，双方达成协议，即初日公司承诺立即停止使用“海峡之珠”商标，立即停止生产带有“海峡真情”商标的产品；福川公司则同意，若初日公司取得了“海峡真情”商标注册证，福川公司无权制止初日公司使用“海峡真情”商标等。2008年，初日公司获准注册“海峡真情”商标，核定使用商品为第1类工业用粘合剂、非家用胶水等，注册有效期限自2008年11月14日至2018年11月13日。2009年8月间，福川公司发现原审被告庄志雄处有售外包装盒上标注“海峡真情”、“水性墙面漆”等字样的油漆，遂申请厦门市鹭江公证处进行保全证据公证。2009年9月27日福川公司以初日公司、庄志雄侵犯其注册商标专用权为由，具状向法院起诉，请求判如所请。案经调解，双方无法达成协议。
另查，2003年7月25日，初日公司向国家商标局申请注册“海峡真情”商标，类别为第2类，初日公司的该申请已被国家商标局受理。2005年3月8日，福川公司对此提出异议。截至本案一审即将审结前，国家商标局尚未对该异议作出裁定。2009年5月，国家商标局就福川公司对初日公司申请注册的第3294837号“海峡之珠HAIXIAZHIZHU及图”商标所提出的异议作出裁定，国家商标局认为，被异议商标“海峡之珠HAIXIAZHIZHU及图”与异议人(福川公司)引证在先注册的“海峡明珠HAI
XIA MING
ZHU”商标使用商品未构成类似。异议人称被异议人模仿和抄袭其商标并恶意抢注证据不足，裁定：第3294837号“海峡之珠HAIXIAZHIZHU及图”商标予以核准注册。
诉讼中，一审法院根据福川公司的申请，依法采取证据保全措施，对于法院保全的证据，福川公司质证称没有异议，认为产品上除有带图文的商标还有单独的中文的海峡商标，字体与其的一样。初日公司质证认为，真实性没有异议，中文的海峡商标，其在取得第一类的商标核准后，超过了核准的范围使用了商标，字体与福川公司的字体是不一样的。从海字的三点水的字体上就可看出是不一样的。从产品的外包装上都有标明是其生产的不会引起误认。福川公司是三个小小的长方形，而其的三点水是圆形的。
原判认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的服务为限。未经商标注册人的许可，在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同的商标并销售该商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。2005年本案双方纠纷时，经法院调解，双方达成协议，初日公司承诺停止使用“海峡真情”商标，若初日公司取得了“海峡真情”商标注册证，福川公司无权制止初日公司使用“海峡真情”商标，该调解协议已经发生法律效力。现初日公司在尚未取得“海峡真情”商标注册证的情况下，继续使用“海峡真情”商标，可认定初日公司侵犯了福川公司的注册商标专用权；庄志雄未到庭应诉，可视为其放弃相关权利，其未举证证明所售侵权产品的合法来源，也应承担相应的民事责任。因此，原告主张二被告停止侵犯其商标权，要求二被告承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，符合有关法律规定，应予支持。因原告未提供自己损失或者被告获利方面的证据，而被告也未提交侵权获利证据，因此无法准确计算侵权产品的生产数量和获利情况，可依照《中华人民共和国商标法》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的定额赔偿方式确定赔偿额，并根据本案原告产品的知名度、被告侵权行为所持续的时间、销售范围、被告的侵权行为的性质、被告的主观过错，以及原告为调查制止侵权所支付的合理费用（如律师费、调查取证费用中的合理部分）等因素，予以综合考虑。被告庄志雄经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，原审依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第(一)、(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百二十九条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告庄志雄应立即停止对原告福州福川化学有限公司享有的第1540173号“海峡”、第3145030号“海峡明珠”注册商标专用权的侵害，即被告庄志雄应立即停止销售侵权产品，并销毁所有侵权产品；二、被告莆田市涵江区初日化工有限公司应立即停止对原告福州福川化学有限公司享有的第1540173号“海峡”、第3145030号“海峡明珠”注册商标专用权的侵害，即被告莆田市涵江区初日化工有限公司应立即停止生产、销售侵权产品，并销毁所有侵权产品；三、被告莆田市涵江区初日化工有限公司、庄志雄应于判决生效之日起七日内分别赔偿原告福州福川化学有限公司经济损失人民币50000元、10000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告福州福川化学有限公司的其他诉讼请求。一审受理费人民币8800元，由原告福州福川化学有限公司负担1800元、被告莆田市涵江区初日化工有限公司负担5000元、被告庄志雄负担2000元；证据保全费人民币30元，由原告福州福川化学有限公司负担。
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