上诉人福州福川化学有限公司与上诉人莆田市涵江区初日化工有限公司因侵犯商标专用权纠纷一案(2)
一审宣判后，福州福川化学有限公司上诉请求：1、维持原审判决主文第一、二项，撤销原审判决主文第三、四项，改判两被上诉人共同赔偿上诉人经济损失人民币50万元；2、本案一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。其事实和理由：被上诉人莆田市涵江区初日化工有限公司明知上诉人拥有著名商标“海峡”和“海峡明珠”，仍然多次实施商标侵权行为，且屡教不改。
被上诉人初日公司于2004年即开始大量生产销售“海峡之珠”商标的面漆和水性墙面漆等，后经工商部门进行了查处，2005年被上诉人初日公司又开始大量生产销售“海峡之珠”、“海峡真情”商标的面漆和水性墙面漆等，上诉人为此诉至厦门市中级人民法院，后经法院主持双方达成（2005）厦民初字第441号民事调解书，被上诉人承诺立即停止使用“海峡之珠”商标，立即停止生产带有“海峡真情”商标的产品。因此被上诉人初日公司在明知上诉人拥有著名商标“海峡”和商标“海峡明珠”，仍然于2004年单独实施“海峡之珠”商标侵权行为，2005年共同实施“海峡之珠”和“海峡真情”两商标侵权行为，2009年又单独实施“海峡真情”商标侵权行为，其主观恶意性很大，又是多次实施侵权行为，屡教不改，且不信守承诺，给上诉人造成了巨大的经济损失，应当予以严惩。
莆田市涵江区初日化工有限公司上诉请求：1、撤销泉州市中级人民法院(2009)泉民初字第564号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：一、一审法院认为调解协议生效后，上诉人在尚未取得“海峡真情”商标注册证的情况下，继续使用“海峡真情”商标，侵犯了被上诉人的注册商标专用权是错误的。一审法院作出上述认定的依据是双方当事人于2006年2月24日在厦门市中级人民法院主持下达成的调解协议。该调解协议第二条约定的内容为：被告莆田市涵江区初日化工有限公司承诺立即停止生产带有“海峡真情”商标的产品，但其若取得了“海峡真情”商标注册证，原告福州福川化学有限公司无权制止其使用“海峡真情”商标。上诉人认为，该约定第二句是一个附条件的民事协议，其生效条件是上诉人取得“海峡真情”商标注册证。由于在调解协议中，被上诉人附条件承认上诉人的“海峡真情”商标使用权，且厦门市中级人民法院在记载调解协议的法律文书中也没有认定上诉人使用“海峡真情”商标侵犯了被上诉人的注册商标专用权，所以上述调解协议不能作为认定上诉人侵犯被上诉人注册商标专用权的依据。同时，由于双方当事人对上述调解协议第二条的约定不明确，只约定生效条件是上诉人取得“海峡真情”商标注册证。而没有明确约定“海峡真情”商标注册证核定使用的商品类别，所以上诉人于2008年11月14日取得“海峡真情”商标注册证(类别1)后，在自己的产品上恢复使用“海峡真情”商标并无不当。即便上诉人已取得的“海峡真情”商标注册证核定使用商品为第1类，而上诉人在第2类商品上也使用该商标，虽然超过注册商标核定使用范围，但不具有侵犯他人商标权的主观恶意，不会造成相关消费者对商品来源的混淆和误认，故不构成对他人注册商标专用权的侵犯。一审法院以上诉人在尚未取得“海峡真情”商标注册证的情况下，继续使用“海峡真情”商标为由，认定上诉人侵犯了被上诉人的注册商标专用权，缺乏证据证明且于法无据。二、在一审法院开庭审理本案后，国家商标局就被上诉人对上诉人申请注册的“海峡真情”商标(类别2)所提出的异议作出裁定，对上诉人申请注册的第3623799号“海峡真情ZHENQING及图”商标予以核准注册。该注册商标专用权应依法受法律保护。早在2003年7月8日，上诉人就向国家商标局申请注册“海峡真情ZHENQING及图”商标，申请号为3623799，类别为第2类。该商标初审公告后，被上诉人于2005年3月8日对此提出异议。一审法院于2009年11月27日公开开庭审理本案后，国家商标局于2009年12月16日作出(2009)商标异字第23044号裁定书(见附件)，对被上诉人的异议作出裁定。国家商标局认为，被异议商标“海峡真情ZHENQING及图”商标与异议人(被上诉人)引证于类似商品上在先注册的“海峡HAIXIA及图”、“海峡”等商标未构成近似。异议人称被异议人(上诉人)恶意傍名牌证据不足，裁定：异议人所提异议理由不成立，第3623799号“海峡真情ZHENQING及图”商标予以核准注册。上诉人实际上已经拥有的“海峡真情ZHENQING及图”注册商标专用权，依法应受到保护。三、上诉人的“海峡真情ZHENQING及图”商标与被上诉人的“海峡”、“海峡HAIXIA及图”、“海峡明珠”等商标均不构成近似侵权，一审法院支持被上诉人的诉讼请求没有事实根据。上诉人的“海峡真情ZHENQING及图”商标与被上诉人的“海峡”、“海峡HAIXIA及图”、“海峡明珠”等商标相比对，均不构成近似侵权。
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