上诉人福建省南平闽丰铝业有限公司因与被上诉人广东兴发集团有限公司、原审被告陈章荣侵犯外观设计专利权纠纷一案
福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2010)闽民终字第293号
上诉人（原审被告、反诉原告）福建省南平闽丰铝业有限公司，住所地福建省南平市工业路88号202室。
法定代表人陈玉太，总经理。
委托代理人蔡加福，男，汉族，1961年4月1日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）广东兴发集团有限公司。
法定代表人罗苏，董事长。
委托代理人吴秋星、周建飞，江苏兴吴律师事务所律师。
原审被告陈章荣，男，汉族，1967年10月14日出生。
上诉人福建省南平闽丰铝业有限公司(下称闽丰公司)因与被上诉人广东兴发集团有限公司(下称兴发公司)、原审被告陈章荣侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2009）榕民初字第1226号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人闽丰公司的委托代理人蔡加福、被上诉人兴发公司的委托代理人吴秋星到庭参加诉讼。原审被告陈章荣经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原审查明，2008年4月29日，国家知识产权局颁发的《专利登记簿副本》证书号155855（正页）中记载，“I著录项目”项下，设计人罗苏于1999年12月6日向国家知识产权局申请型材（12－D1212）外观设计专利，于2000年6月24日授予外观设计专利权，专利号为ZL99338388.2；“II登记事项-专利权转移”项下“变更后专利权人及共有专利权人”一栏为：广东兴发集团有限公司，变更登记日期为2007年11月21日。该专利公告显示的主视图横截面为：型材外形为两级台阶形框状铝框，台阶左侧竖板高于右侧竖板；左右两侧竖板向下等长延伸过底板一定距离后，据底板相等长度向内侧对称折弯成直角；在两级台阶上侧面连接有顶端呈圆形状竖板，其下部各带有一个开口朝下的C形螺丝固定孔，分别在中间两竖板的左侧和右侧；框状铝框的底部呈平板状，中间有一竖板连接底部及低台阶面,分割成两个封闭空间，高阶一端空间为L状，低阶一端空间为矩形。
2009年5月13日，原告发现在莆田市仙游县陈章荣经营的闽丰经营部存在销售仿冒原告专利号为99338388.2的外观设计专利产品，在该被控侵权产品的贴膜上显示为被告闽丰公司生产的，于是向法院提起诉讼。在本案诉讼中，原告向法院提出申请，请求对被告销售的被控侵权产品进行证据保全。
2009年7月14日，法院对陈章荣经营的闽丰经营部场所销售的被控侵权产品进行证据保全，查封被控侵权产品一节，并对现场进行了拍照。在查封的被控侵权产品一侧标贴上显示该产品为被告福建省南平闽丰铝业有限公司经销。对法院证据保全的实物连同标贴，经双方当事人质证均无异议。
诉讼中，被告闽丰公司未举证被控侵权产品为被告陈章荣订购的并由闽丰公司委托他方加工生产的证据。
将证据保全的被控侵权铝型材的横截面与涉案专利主视图横截面进行比对，两者的共同点为：两型材的外形均是台阶形框状铝框，呈两级台阶状，左右两竖板位于框状铝框的侧边，中间两竖板的上端呈圆柱状，中间两竖板位于不同的台阶上，其下部各带有一个开口朝下的C形螺丝固定孔；框状铝框的底部呈平板状，中间有一竖板连接底部及台阶面,分割成两个封闭空间；左右两侧竖板向下延伸过底板一定距离后向内侧折弯成直角。两者的不同点为：1、被控侵权产品的中间两竖板与C形螺丝固定孔在同一条直线上；专利的中间两竖板下部带有的C形螺丝固定孔，与中间两竖板不在同一条直线上；2、被控侵权产品的框状铝框底板与高台阶面中间的竖板连接底板及高台阶面，分割成两个封闭空间，高阶、低阶两个空间均为矩形；专利的框状铝框底板与低台阶面中间的竖板连接底板及低台阶面，分割成两个封闭空间，高阶一端空间为L状，低阶一端空间为矩形。3、被控侵权产品的两侧竖板向下延伸过底板不等距离后向内侧折弯成直角；专利的两侧竖板向下延伸过底板相等距离后向内侧折弯成直角。
原审法院认为，原告广东兴发集团公司系铝型材（12－D1212）外观设计（专利号为99338388.2）专利人。本案诉讼期间该专利仍处在有效期内，应受法律保护。被告销售的被控侵权铝型材与本专利产品为同类产品。原告专利与被控侵权产品横截面经比对，仅有C形螺丝固定孔的位置、两侧竖板延伸底板向内折弯直角的高低及底板与阶面连接竖板分割成两个空间的形状存在细部差异。从整体综合观察，被控侵权铝型材与原告专利的外观设计构成要素主要部分相同，而被控侵权铝材存在的细部差异不构成显著差别，两者的整体视觉效果无实质性差异，容易造成普通消费者的误认与混淆，构成相近似。而被控侵权产品与原告专利之前的公知设计从整体视觉效果上看存在明显差异，属于既不相同也不相近似。因此，被告闽丰公司以公知设计的抗辩理由不成立，应认定被控侵权产品落入了原告外观设计专利的保护范围。因两被告未经原告兴发集团公司的许可生产、销售被控侵权的铝型材，侵犯了原告专利权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告陈章荣销售的被控侵权产品系被告闽丰公司提供的，属于有合法来源，依法不承担民事赔偿责任，但应承担停止销售被控侵权产品的行为。而被告闽丰公司未能举证证明其销售的被控侵权产品品系被告陈章荣订购的，也未举证证明其销售的被控侵权产品系他人制造的，即使被告自认被控侵权产品是其委托他人加工的，也是根据被告闽丰公司的旨意而为之，应认定被告闽丰公司是被控侵权产品的实际生产者。因此，被告闽丰公司应承担停止生产、销售被控侵权产品的行为及赔偿原告经济损失的民事责任。鉴于原告未向法院提供其因被告侵权受到的损失及被告闽丰公司侵权所获利益的证据，考虑原告专利及其产品的类别、被告闽丰公司侵权行为的性质、程度以及主观过错等综合因素，该院酌情确定被告闽丰公司赔偿原告经济损失人民币50000元。
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