上诉人福建省南平闽丰铝业有限公司因与被上诉人广东兴发集团有限公司、原审被告陈章荣侵犯外观设计专利权纠纷一案(2)
因被告(反诉原告)
闽丰公司曾多次侵犯原告外观设计专利权，原告（反诉被告）兴发集团公司为维护企业的合法权益，也多次起诉被告闽丰公司侵权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件。原告（反诉被告）兴发集团公司起诉后又因当事人自行和解而申请撤诉及主动撤诉，是行使正当的诉讼权利。现原告以被告闽丰公司再次侵权而起诉，符合民诉法的相关规定。而被告（反诉原告）闽丰公司反诉原告（反诉被告）兴发集团公司滥诉，请求判令原告（反诉被告）赔偿其经济损失人民币20万元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告陈章荣、福建省南平市闽丰铝业有限公司应立即停止销售落入专利号为ZL99338388.2的外观设计专利保护范围的被控侵权产品。二、被告福建省南平市闽丰铝业有限公司应于判决生效后十日内一次性赔偿原告广东兴发集团有限公司经济损失人民币5万元。三、驳回原告广东兴发集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告福建省南平市闽丰铝业有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币4300元，由被告福建省南平市闽丰铝业有限公司负担1075元，原告广东兴发集团公司负担3225元；反诉费人民币2150元，由被告福建省南平市闽丰铝业有限公司负担。
原审宣判后，闽丰公司不服提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、支持上诉人的反诉请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
其主要理由是：
一，一审法院变更合议庭组成人员，没有依法通知上诉人，庭审成员与审判成员不符，违反法定程序。二，上诉人出售给陈章荣的产品完全不构成侵权，并不用承担赔偿责任。首先该产品是根据客户的需要为其提供的；其次上诉人只是一个成立不久的小公司，完全没有生产铝型材的能力，仅是将订单交由广东广源铝业有限公司生产，而后产品直接销售给用户。法院认定上诉人即为生产企业，与事实不符，也与上诉人的“营业执照”经营项目不符。三，上诉人销售由广东省广源铝业有限公司生产的所谓涉案产品，外观设计自始都与专利号02328545.1、00315113.1等相同，且以上专利权因未在法律规定期限内缴纳或缴足年费，已分别于2005年6月11日，2007年1月20日被依法终止，早已属于公有技术，且都与被上诉人的专利号99338388.2外观设计不同，同时都是由具有公权力的国家知识产权局授予了专利权，一审法院在未经法定鉴定部门鉴定的情况下，草率判定两项不同的外观设计专利构成侵权违法。被上诉人在国务院专利行政部门公告授予专利号02328545.1、00315113.1等专利权后，知道或应当知道以上专利的存在，而均没有对上述专利提出无效请求，从而可以认定以上专利都是合法有效的。一审法院在以上专利权未被请求宣告无效的情形下，对该具体行政行为是无权判定无效的。上诉人销售产品的设计采用公知技术，且与被上诉人设计专利不同，故涉案专利不构成侵权。四，依据《专利法》第五十六条第二款、《专利法实施细则》第二条第三款的规定以及被上诉人诉讼上诉人多起案件中提供的“复审委无效审查请求决定书”中，针对外观设计专利判断相近似的判定要点，以及一审法院认定上诉人销售的产品与涉案专利存在3处不同，足以证明上诉人销售产品的外观设计与涉案专利属于不同设计，且比本案专利更具创新，更富有美感并适于工业应用，理应全部受到专利法的保护，从而再次证明上诉人不存在侵权。五，上诉人认为被上诉人明知上诉人销售产品的设计是采用他人已被终止的公有技术(即专利号02328545.1、00315113.1等)，还不断到处以相同的理由提起诉讼，期间被上诉人也没有证据证明上诉人销售的产品侵权，也没有一家法院判定上诉人侵权，也不存在和解的事实。被上诉人的行为属于滥用专利权，捏造、散布虚假事实损害竞争对手，已给上诉人造成不可估量的损失。六，被上诉人以江苏省南通市人民法院他人案例及一审法院(2008)榕民初字第38号的案例要挟法院，其行为也是恶意的。在民事诉讼中，被告在庭审时没有提供有力证据主张其权利的情况下，法院作出不利一方当事人的判决是正常的，而上诉人自被上诉人于2006年第一次向杭州市中级人民法院对上诉人提起诉讼，始终都以有力的证据证明上诉人销售的产品没有落入其保护范围，直至其全部主动撤诉。
兴发公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人并非按公知技术生产，在讼争专利之后的专利不算公知技术；上诉人没有提供证据证明侵权产品是广东公司生产，根据保全到的证据看，是上诉人生产的；被上诉人没有主张之前的专利无效，是被上诉人没有提出无效的义务；被控侵权产品与专利产品近似，一般人容易混淆；反诉没有事实法律依据。
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