上诉人鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司与被上诉人福清市金辉煌百货店、林之芳、翁其坤、秦经团、林文胜侵犯商标专用权纠纷一案(2)
原审法院认为：
根据（2008）榕公证内经字第82号《公证书》，证据保全的时间为2008年2月29日，地点为师大福清分校则徐公寓一楼，购物的小票上写有“金辉煌购物师专店”，但该小票上无任何印章，收款收据上也无被告金辉煌百货的印章，无法确认“金辉煌购物师专店”即为被告金辉煌百货。根据原告提供的证据，被告金辉煌百货《合伙企业设立登记申请书》中的申请日期为2008年3月1日，被告翁其坤、秦经团、林文胜签订的《合伙协议》的落款时间也是2008年3月1日，《内资企业登记基本情况表》中被告金辉煌百货的成立日期为2008年3月10日，核准日期为2008年4月17日。上述证据证实了被告金辉煌百货的成立于（2008）榕公证内经字第82号《公证书》证据保全的日期之后，故无法确认（2008）榕公证内经字第82号《公证书》证据保全的侵权产品由被告金辉煌百货销售，无法认定被告金辉煌百货构成侵权。故被告金辉煌百货不承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，作为被告金辉煌百货合伙人的被告林之芳、翁其坤、秦经团、林文胜不承担连带赔偿责任。
原告波马公司为 （注册号：570147）、“ ”（注册号：76559）、“
”（注册号：697951）商标的权利人，其在商标的有效期内享有的权利应受到法律的保护。原告波马公司起诉被告金辉煌百货销售涉案的侵权产品应提供相应的证据，根据原告波马公司提供的现有证据，无法认定被告金辉煌百货构成了商标侵权，故原告波马公司请求判令被告金辉煌百货停止侵权、赔偿损失和因制止侵权而支出的合理费用以及判令被告金辉煌百货的合伙人对赔偿款承担连带责任等诉讼请求，应予以驳回。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：驳回原告鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币1198元，由原告鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司负担。
原审宣判后，波马公司不服原审判决，向本院提起上诉。
波马公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。其上诉主要事实和理由：上诉人提交的（2008）榕公证内经字第82号《公证书》清楚地证明被控侵权的产品是在位于“师大福清分校则徐公寓一楼”的金辉煌超市师专店购买。而被上诉人金辉煌百货工商登记的经营地址同样是“师大福清分校则徐公寓一楼”。上诉人在一审中提供的登记流程表、租赁合同及福建师范大学福清分校向福清市工商局出具的便函可证明秦经团是作为金辉煌百货店的代理人于2007年8月27日与福建师范大学福清分校签订租赁合同，林文胜在2007年12月17日向福清市工商局提出“设立申请勘察企业场所”，而上诉人进行证据保全的时间2008年2月29日。可见在上诉人证据保全之前，被上诉人己实际租用了“师大福清分校则徐公寓一楼”并己在工商局办理设立手续。第三人根本不可能在同一地点以同一字号企业的名义销售被控侵权产品。综合上诉人一审提交的证据可以证明被上诉人金辉煌百货在未取得营业执照前实际已在经营，上诉人于2008年2月29日进行证据保全的产品系被上诉人金辉煌百货销售。故一审判决认定“被告金辉煌百货成立于
(2008)榕公证内经字第82号《公证书》证据保全的日期之后，无法确认(2008)榕公证内经字第82号《公证书》证据保全的侵权产品由被告金辉煌百货销售，无法认定被告金辉煌百货构成侵权”系事实认定错误。一审法院在事实认定错误的基础上继而认定其余被上诉人均不承担侵权责任也是错误的。
综上所述，上诉人主张被上诉人侵权的事实清楚、证据确凿，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人金辉煌百货、林之芳、翁其坤、秦经团答辩称：上诉人上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。主要理由是：一、上诉人不能证明金辉煌百货店就是经营侵权产品的销售者，根据其提供的证据保全公证书，公证的行为是在金辉煌百货店成立之前所实施的，而且上诉人不能证明证据保全公证书中的金辉煌师专店与本案的福清市金辉煌百货店是同一家店，且在公证书中该店出具收据的印章是福清城头金辉煌店，所以证据保全中的主体与本案的被上诉人福清市金辉煌百货店不相同。二、上诉人认为在金辉煌百货店成立之前就有实际经营的事实不能成立。上诉人提供的租房合同不能证明被上诉人在登记成立之前就实际经营的事实。实际经营应当以当时的纳税凭证来证明经营主体。根据一审被上诉人提供的证据，当时的纳税人是福清市融城陈莹食杂店，有相关的纳税凭证为据。从以上的事实情况来看，上诉人要求被上诉人承担侵权的责任没有事实依据，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
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