上诉人福州宝岛眼镜有限公司与被上诉人唐自辉、陈宝珠等特许经营合同纠纷一案(2)
原判认为，双方当事人争议的焦点为：被告宝岛公司的行为是否构成违约？原审法院认为被告宝岛公司的行为构成违约。理由：1、被告宝岛公司与原告唐自辉、陈宝珠签订的《加盟连锁协议》有效。被告宝岛公司对其与原告签订了《加盟连锁协议》无异议，仅认为协议中第三条后添加有手写的“在1公里范围内不再设加盟连锁店或分支机构经营部”的字样及其上盖的福州宝岛眼镜有限公司的更正章是事后补上去的，理由是其没有更正章。根据协议约定，原、被告双方均持有《加盟连锁协议》的原件，被告宝岛公司对原告提交的《加盟连锁协议》原件的部分条款有异议，则应提交其持有的原件以证明合同条款中有争议的部分为原告自行添加的，现被告宝岛公司无法提交其持有的《加盟连锁协议》的原件，对被告宝岛公司的主张无法支持，确认原告提交的《加盟连锁协议》真实有效，该协议中手写添加的部分为合同的组成部分。2、被告宝岛公司的叶奶加与第三人吴春花签订《加盟连锁协议》的行为应视为被告宝岛公司的行为。被告宝岛公司认为其业务人员叶奶加盗用公司的空白合同，与第三人吴春花签订了《加盟连锁协议》应为无效。虽然被告宝岛公司在《海峡消费报》上刊登了叶奶加经手与客户所签的被告“加盟连锁协议”一律无效的声明，但是根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据第三人吴春花提供的证据，叶奶加与其签订《加盟连锁协议》时，还向其提供了盖有宝岛公司印章的《授权书》原件，且收取加盟费和定金的收款收据上也盖有宝岛公司的章，结合本案的情况第三人吴春花有理由相信叶奶加是宝岛公司的签约代表，是可以代表被告与其签署加盟连锁协议，叶奶加的行为属于表见代理行为，其行为的后果应由被告宝岛公司承担。3、经鉴定，被告宝岛公司与第三人吴春花实际签订《加盟连锁协议》的时间晚于两原告与被告宝岛公司签订的《加盟连锁协议》的时间。被告宝岛公司与两原告签订《加盟连锁协议》，许可两原告开设369店后，又与第三人吴春花签订《加盟连锁协议》，在369店的1公里范围内许可第三人吴春花开设518店，该行为已违反了其与两原告签订的《加盟连锁协议》第三条的规定，应属违约。综上，被告宝岛公司的行为已构成违约，两原告请求确认被告的行为构成违约的诉讼请求予以支持。两原告请求判令被告对其违约行为及时采取补救措施（即责令被告撤销位于晋安区塔头路60号“宝岛眼镜公司全国（连锁）518店”），原审法院认为被告宝岛公司已同意两原告依据双方的原《加盟连锁协议》将518店予以搬迁，已对其违约的行为采取了相应的补救措施，被告宝岛公司是否撤销第三人吴春花的518店对两原告搬迁之后的经营行为并无影响，原告的此项诉讼请求已经实现，故对此不再判决。两原告虽认为在其搬迁之前因被告宝岛公司的违约造成损失，但在本案中两原告并未诉请赔偿该损失，两原告对此可另案主张。被告宝岛公司关于其没有构成违约等的辩解，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告福州宝岛眼镜有限公司的行为构成违约。案件受理费人民币500元，鉴定费人民币8，000
元，由被告福州宝岛眼镜有限公司负担。
一审宣判后，宝岛公司上诉请求：1、撤销福州市中级人民法院（2009）榕民初字第8号民事判决书，改判驳回一审原告诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由一审原告承担；鉴定费由一审第三人承担。事实与理由：一、案外人叶奶加的行为构成诈骗罪，应当将本案移交公安部门，一审法院迳行判决明显不当。叶奶加于2007年9月为上诉人所开除，这已经是不争的事实，但在此之后，其仍利用手中便利，四处以上诉人副总经理名义行事，并骗取相关加盟费和代理费后占为己有，我国《刑法》第二百六十六条规定“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑……”，包括本案第三人吴春花在内的诸多人的款项均为叶奶加所非法占有，叶奶加的行为已经构成诈骗罪，应当将本案移交公安部门，待公安部门对本案侦查之后再行处理，一审法院违反了“先刑后民”的原则，迳行进行判决，显然不当。二、一审法院对于上诉人发布声明的意义没有正确认识，叶奶加已经为上诉人所开除，其无权代理上诉人，“表见代理”不能成立，相关法律责任应当由叶奶加承担，应当追加叶奶加为本案第三人，一审判决程序错误。一审上诉人提供的证据证明：2007年12月27日，上诉人在《海峡消费报》发布声明，宣告叶奶加已经为上诉人所开除，不能代表上诉人。报纸面向社会公众发行，在报纸上刊登声明即向社会全体民众告知，具有推定社会上所有的不特定的所有人都知道的功能，因此，应当推定一审第三人也知悉该内容，则第三人没有理由相信叶奶加可以代表上诉人。一审判决认定第三人有理由相信叶奶加有权代表上诉人签署合同，叶奶加的行为构成表见代理显然不当。我国《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”因此，本案《加盟连锁协议》对上诉人不发生效力，应当将叶奶加追加为第三人并判令其承担责任，一审判决程序错误。三、王士豪作为台湾籍人士，不能作为代理人参加诉讼，一审审理程序违法，应当撤销一审判决、发回重审。一审中，王士豪作为上诉人的唯一代理人参加了开庭审理，而王士豪系台湾籍人士，依法不能在大陆作为代理人出庭，因此，一审程序违法，应当予以纠正。四、《连锁加盟协议》系叶奶加与吴春花之间恶意串通，损害上诉人利益的结果，应为无效。本案中，第三人与叶奶加之间明显存在恶意串通，损害上诉人利益的故意，该合同应为无效。该合同至少在下列环节上存在明显违反常理之处，但一审法院却听之任之：1、对于一份合同，本应按照其形成时间落款签署，但第三人却和案外人叶奶加共同倒签时间，直至鉴定结果证实其倒签时才承认；2、在《加盟连锁协议》上，还一反常态地将加盟期限写成十年——事实上，一般期限均在3-5年间，第三人作为业内人士，完全知悉这一点，却为了损害上诉人利益而迳行签订该合同；3、叶奶加和第三人吴春花不仅在《加盟连锁协议》上倒签日期，同时，为配合此《加盟连锁协议》，在《收款收据》上同样倒签日期——然而，百密难免一疏，两份《收款收据》体现的时间相差一年余，而其编号竟然只差5个数；4、上诉人接受加盟均保持一定距离，以免各加盟店相应影响，但本案518店却是在369店附近；5、根据“合同”约定，第三人应缴加盟费为5万，但在第三人未足额缴纳的情况下，叶奶加仍然予以配合办理工商登记。因此，第三人吴春花并不只是一个简单的受害者，其与案外人叶奶加恶意串通，主观上明显存在损害他人利益的故意。我国《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效……（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益……”《加盟连锁协议》系叶奶加与第三人之间恶意串通，损害上诉人的结果，该合同依法为无效。然而，遗憾的是，一审法院简单地把第三人当成一个无辜的受害者，却忽略了其主观恶意，以及上诉人在本案及相关案件中最大受害者的身份。五、一审法院判决由上诉人承担鉴定费用明显不当，该鉴定费用应当由第三人吴春花（及叶奶加）承担。本案中，由于第三人吴春花和叶奶加的恶意行为，导致原本签署于2008年的合同体现为2007年6月18日签署，庭审中吴春花还拒不承认这一点，为此，上诉人不得不申请对该《加盟连锁协议》的形成时间进行鉴定，现鉴定结论证实了上诉人的主张和吴春花的恶意行为，该鉴定结论得到了各方认可。如果鉴定结论证实合同的签署时间与落款一致，则由上诉人承担；但现鉴定结论证实了合同存在倒签行为，应当由吴春花（及叶奶加）承担已经由上诉人垫付的鉴定费用，然而，一审法院却简单粗暴地判决由上诉人承担该费用，此显然不当。
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