上诉人福州白鸽塑胶有限公司为与被上诉人张玉山侵犯著作财产权纠纷一案(3)
MOLE”，但“FRIEND”和 “MOLE”均为大写的普通英文单词，英文“FRIEND MOLE”意为“朋友
鼹鼠”，省轻工集团对英文“FRIEND MOLE”不享有著作权，故原告对英文“FRIEND
MOLE”不享有著作权。被告张玉山注册的“乐鼹”文字商标并未侵犯原告的著作权。综上，一审法院认为原告白鸽公司诉请判决被告“喜鼹”、“乐鼹”商标侵犯了原告鼹鼠图案的著作权和禁止被告使用或许可使用“喜鼹”、“乐鼹”商标，并赔偿原告经济损失、商誉损失等诉讼请求，因其未提供充分的证据证明其为涉案的鼹鼠图案的著作权人，故其诉请均应予以驳回。被告张玉山辩称本案属于国家商标评审委员会受理的案件，根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款的规定，原告白鸽公司以被告张玉山注册商标使用的文字、图形侵犯其在先著作权为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条的规定，人民法院应当受理。本案原告认为被告张玉山所有的两个商标侵犯了原告的同一鼹鼠图案的著作权而起诉，作为同一案件处理并无不当。故被告张玉山关于本案不属于法院受理范围和应当分案处理的辩解均无理，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告福州白鸽塑胶有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币5200元，由原告福州白鸽塑胶有限公司负担。
一审宣判后，福州白鸽塑胶有限公司上诉请求：1．撤销一审判决。2．依法支持上诉人一审诉讼请求。3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决驳回上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据：一、上诉人通过继受方式取得了“鼹鼠”图案的著作权，依法拥有著作权人的相关权利。被上诉人受让取得“喜鼹”商标的行为构成对上诉人在先著作权的侵权。1.一审判决认为，从汤漳龙的证言中无法确认讼争的“鼹鼠”图形由邱钦州独立创作或者是其与邱钦州共同创作完成，故无法确认诉争的“鼹鼠”图形的著作人为省轻工集团。一审的认定与客观事实不相符合，是错误的。根据本案证人汤漳龙（原漳州塑料厂厂长）陈述，在80年代末省轻工集团邀请定点生产厂家开发新的花色品种，1988年左右，汤漳龙担任原漳州塑料厂生产技术部主任，在当时厂生产科技科研的人员邱钦州的桌上看到一个黑白鼹鼠图形，他感到此鼹鼠图案印到产品上是不错的，当时将鼹鼠图案上色，并加上五个脚趾头印上，底上再加上字母，初稿后送省轻工集团初审后打样生产，该图案即为本案诉争的“鼹鼠”图案。证人汤漳龙的证言可以证实其参与“鼹鼠”图案的设计和定稿，涉案“鼹鼠”图案的设计人应为汤漳龙和邱钦州两人，原始著作权人是省轻工集团。一审中被上诉人对该证人证言并无异议，只是认为该证人证言不能证明其是权利人。2.一审判决认为，上诉人一审提交的《生产任务通知书》为单方证据，无法确认其真实性，即使该证据是真实性的，也无法判断该证据的790D为涉案“鼹鼠”图案，即使能确定该证据中的790D即为涉案的“鼹鼠”图案，只能证明省轻工集团使用了涉案的“鼹鼠”图案事实，无法确认“鼹鼠”图案中的图形著作权人为省轻工集团。一审判决虽然对该证据真实性反复推论含糊其词，但似乎也认可了省轻工集团对该图案使用在先的事实。依据上述第一点事实，在“鼹鼠”图案设计定稿后，省轻工集团即使用在产品上，其产品在广交会和老客户中推广，1995-1999年间下发的《生产任务通知单》，证明省轻工集团自1995年就在其出口的“白鸽”版塑料拖鞋中使用790D图案，对该图案享有著作权和在先使用权。被上诉人张玉山当时作为省轻工集团塑料拖鞋部员工，在《生产任务通知书》上有其亲笔签名，其对省轻工集团享有和使用790D图案的权利是明知的。1999年3月“白鸽”牌被福州市人民政府授予“98福州市著名商标”，宣传册在“白鸽”牌塑料拖鞋中使用790D涉案“鼹鼠”图案，早已为广大消费者所熟悉，这是不争的事实。3.一审判决认为，2004年12月20日省轻工集团出具给福州白鸽贸易有限公司的《关于“白鸽”牌塑料微孔拖鞋印花图案移交的函》及图案样本中有涉案的“鼹鼠”图案时间已晚于福州市晋安江盛塑胶厂注册“喜鼹”商标的2000年。上诉人认为该观点不能成立。“鼹鼠”图案从一开发设计创作完成，其著作权就归属于省轻工集团，同时该图案也成为“白鸽”牌塑料拖鞋知名商品的装璜图案。2004年由于省轻工集团进行改制，2005年1月27日“白鸽”牌商标转让给福州白鸽贸易有限公司，2005年2月15日，省轻工集团将本案“鼹鼠”图案等240种印花图案随同“白鸽”商标移交给福州白鸽贸易有限公司所有。2006年9月，福州白鸽贸易有限公司又将“白鸽”商标及“鼹鼠”图案等240种印花图案的所有权转让给福州白鸽塑胶有限公司所有。省轻工集团与上诉人移交的时间不应作为该图案开始使用时间，因此不存在图案时间晚于注册商标的问题，福州白鸽塑胶有限公司即上诉人对“鼹鼠”图案享有著作权及在先使用权。二、涉案的“乐鼹”商标的著作权人继受人应为上诉人，被上诉人注册“乐鼹”商标的行为已构成侵权。一审判决认为，被上诉人的“乐鼹”商标由汉字“乐鼹”和英文“FRIEND
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