上诉人中国农业银行股份有限公司莆田荔城支行因与赵庆华、福建省兴源集团（莆田）药业有限公司房屋所有权确认纠纷一案(2)
宣判后，荔城支行不服，向本院提起上诉称，两被上诉人签订的《房屋买卖协议》是违法无效的。讼争房产设定的抵押在前，买卖在后。且该抵押已经登记，在未解除抵押担保登记之前，买卖是无效的。因抵押登记本身就是向当事人以外的所有第三人公示的行为，应当直接推定被上诉人赵庆华明知讼争房产已设定抵押担保的事实。是否保管房产证并不影响抵押担保和抵押登记的法律效力。两被上诉人应自行承担房屋买卖协议无效的责任。讼争房屋的抵押担保合法有效，且已被生效判决认定，莆田市中级人民法院在执行过程依法裁定查封并无不当。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求撤销原判，驳回被上诉人赵庆华的诉讼请求。
被上诉人赵庆华答辩称，其与药业公司签订的房屋买卖协议是合法有效的。上诉人对买卖事实没有提出异议，赵庆华购买房屋时，药业公司持有房产证和土地证原件，两证上未备注房屋抵押的情况，药业公司亦未将房屋抵押的事实告知赵庆华，故赵庆华是不知道也不可能知道房屋已被抵押。且抵押审批表上备注双证由抵押权人保管，即由上诉人保管，但药业公司在出售房屋时却持有双证原件，可以推定上诉人要么允许药业公司出售房屋后还款，要么抵押关系终止。故上诉人存在过错，赵庆华是善意取得该房产，不存在过错。上诉人主张抵押优先受偿，不应受到法律保护。
经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。本案药业公司与荔城支行的抵押担保登记在前，赵庆华与药业公司签订《房屋买卖协议》行为在后，依据上述法律及司法解释，转让抵押物应通知抵押权人或由受让方代为清偿债务以消灭抵押权，否则转让行为无效。本案药业公司转让讼争房产（即抵押物）既无证据证明其已通知荔城支行，受让方赵庆华亦未代为清偿债务以消灭抵押权，因此药业公司转让讼争房产的行为无效，双方签订的《房屋买卖协议》亦无效。莆田市中级人民法院依据（2008）莆民初字第34号民事判决，依法查封本案的讼争房产是正确的。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销莆田市中级人民法院（2009）莆民初字第79号民事判决；
二、驳回赵庆华的诉讼请求。
一审案件受理费1300元，由赵庆华与福建省兴源集团（莆田）药业有限公司各负担650元；
二审案件受理费1300元，由赵庆华与福建省兴源集团（莆田）药业有限公司各负担650元。
本判决为终审判决。
审判长 林东波
代理审判员 徐苏闽
代理审判员 段小华
二〇一〇年九月四日
书记员 夏 雯
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