上诉人厦门鑫菲亚服饰有限公司与上诉人姚明集团有限公司因买卖合同纠纷一案(3)
姚明公司答辩称：1、鑫菲亚公司请求违约金无合同依据。案涉合作协议第七条约定，如未按时付款，应按日息0.1%支付滞纳金。滞纳金具有法定性、强制性和惩罚性，鑫菲亚公司并非行政机关，无权收取滞纳金。2、鑫菲亚公司请求日息0.1%违约金明显过高。逾期违约金与民间借贷毫无可比性，且民间借贷并非一定能得到21.6%的年收益率。依照有关规定，法院可以参照银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。因此，鑫菲亚公司的上诉请求应予驳回。
被上诉人凯帆公司答辩称：1、鑫菲亚公司早在对账前就已为姚明公司指定了账户。协议于2008年7月28日签订后，鑫菲亚公司于2008年9月就已将指定账户告知姚明公司。根据姚明公司提供的20万元订金凭条，姚明公司于2008年9月6日就向鑫菲亚公司支付了5万元订金，鑫菲亚公司在一审庭审中也承认姚明公司向其支付了20万元订金。如果鑫菲亚公司没有指定账户，其又如何收取订金呢？而且，鑫菲亚公司称没有指定账户与其违约金的诉求矛盾，如果其没有指定账户，那么姚明公司未付款就不存在违约，其要求支付违约金就没有依据。2、《还款计划》仅证明姚明公司主动还款的意思表示，不能证明鑫菲亚公司向姚明公司催收债务，更不能证明是向凯帆公司催收。3、鑫菲亚公司引用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款属于偷换概念。本案中凯帆公司与姚明公司的地位分别属于保证人与债务人，而非连带债务人。本案应适用《担保法》第二十六条的规定，连带责任保证未约定保证期间的，债权人未在主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。鑫菲亚公司未在2009年5月24日前要求凯帆公司承担保证责任，原审判决免除凯帆公司的保证责任是正确的。因此，鑫菲亚公司的上诉请求应予驳回。
姚明公司也不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与鑫菲亚公司之间是合作合同关系，而非买卖合同关系。《姚明公司品牌服装合作协议》约定双方是一种合作关系，由鑫菲亚公司负责产品的研发、生产、物流，上诉人负责推广、销售。上诉人只提取13.5%的管理费。虽然合同中有上诉人于对账后10天内将对账货款转入鑫菲亚公司指定账户的规定，但上诉人不是买方，该货款是指“已收货款”。由于货款未收回，双方对于合作协议未清算，鑫菲亚公司要求上诉人支付货款没有依据。2、即使双方之间是买卖合同关系，由于未对账结算，鑫菲亚公司要求支付货款也没有依据。虽然《鑫菲亚10-11月商品购销对账单》上的晋江代表处财务章是真实的，但不知该对账单上的财务章是何人所盖，姚明公司未授权任何人对外结算加盖晋江代表处财务章。晋江代表处的业务范围仅为代表公司在福建省开展进出口业务联络、咨询活动，无权代表姚明公司对外结算。尤火亮出具的《还款计划》并未明确欠款总金额，不能证明双方已经对账清楚，且该款项还包括欠鑫菲亚公司的10万元保证金。3、原审未对上诉人支付的255295元货款予以抵扣，实属认定事实错误。虽然鑫菲亚公司2009年向上诉人的代理人出货243286.42元，但根据鑫菲亚公司提供的《姚明2009年发货与收款汇总表》，上诉人已于2009年3月6日前全部付清了该款且多付99.38元。上诉人提供的16张向李碧丽汇款的存款凭条合计255295元，其中2009年3月6日后汇款的有9笔，共计141937元。鑫菲亚公司也确认李碧丽是其公司工作人员，上诉人支付给鑫菲亚公司的20万元订金中，就有10万元是汇给李碧丽，说明其行为是代表鑫菲亚公司的职务行为。为此，请求二审撤销原审判决第一项。
对此，鑫菲亚公司答辩称：1、一审对于案由的认定是正确的。一审中，姚明公司已经认可本案为买卖合同纠纷，其已经承认所欠的是货款，且双方的对账单上已经明确是商品购销对账单。姚明公司关于货款是指已经收回货款的说法没有任何事实或合同依据。2、有充分证据证明姚明公司确实欠鑫菲亚公司货款752264.1元。《姚明公司2009年发货与收款汇总表》加盖了姚明公司晋江代表处财务专用章，并有其财务人员朱海洋的签字。《鑫菲亚10-11月商品购销对账单》已加盖姚明公司的财务专用章，证明双方已经对账确认欠款。尤火亮出具的《还款计划》进一步证实了已对账的事实。3、姚明公司拒不提供2009年3月6日后的存款凭条所对应的存款业务发生时的原始记录，无法证明该存款行为系姚明公司的付款行为或与姚明公司存在关联性。
二审中，各方对原审认定的本案基本事实没有异议，本院依法予以确认。
各方对下列问题存有争议，本院予以分析认定如下：
一、关于案涉合同性质的问题。本院认为，虽然案涉合同名为合作协议且其中有关于姚明公司向鑫菲亚公司收取管理费的约定，但根据合同中有关鑫菲亚公司按照姚明公司及其代理商的订单生产并交付服装，姚明公司支付货款等约定，结合在合同履行过程中双方所作的《鑫菲亚10-11月商品购销对账单》及《鑫菲亚公司9-11月商品进货结算单》的内容看，案涉合同更符合《合同法》第一百三十条规定的买卖合同的特征，故应认定为买卖合同。因此，姚明公司关于案涉合同属于合作合同的主张不能成立，不予采纳。
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