上诉人福州长福房地产有限公司与被上诉人福建联美工程建设有限公司、福建省闽东大黄鱼集团公司因建设工程施工合同纠纷一案(2)
另查明，2004年6月1日，长福公司与大黄鱼公司签订《经营场所租赁（借用）协议》，约定长福公司将其座落于福州市晋安区长福路1号1#-3#楼一层使用面积为4974.77平方米的经营场所租赁给大黄鱼公司办公经营，租期自2004年6月1日起至2018年6月1日止，月租金18万元。合同还约定了租金的交纳办法、期限、违约责任及争议的解决方式。2007年10月，长福公司因与大黄鱼公司、联美公司租赁合同纠纷提起诉讼，福州市中级人民法院经审理作出（2007）榕民初字第584号民事判决，判令大黄鱼公司于判决生效之日十日内支付长福公司租金及滞纳金（租金按每月18万元标准、滞纳金按日万分之五标准，自2006年9月5日起计至大黄鱼公司将租赁场所退还给长福公司为止）。该判决已发生法律效力。
一审诉讼中，一审法院就变更部分合议庭组成人员于2009年12月10日向三方当事人发出合议庭组成人员告知书，并告知当事人对变更后的合议庭组成人员有权申请回避，长福公司收到告知书后未提出回避申请，2009年12月15日，一审法院作出本案判决。
上述事实，三方当事人均无异议，本院予以确认。
一审法院认为，2004年9月11日联美公司与大黄鱼公司签订的《工程施工承包合同》双方意思表示一致，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。联美公司未完全履行合同约定的装修工程，其无权全部取得原合同约定的建设工程的总包价款570万元。
在长福公司因拖欠兴业银行贷款引发诉讼后，本院的有关查封拍卖等执行行为实际上已对装饰装修工程合同是否继续履行一事产生了足以终止双方权利义务关系的实质性影响，故即使装修工程尚未完工，双方当事人亦应当就终止合同履行一事进行协商并对业已完成的部分工程进行结算。双方当事人怠于协商和结算的行为，放任了双方损失的扩大，存在同等过错。
双方在合同中原约定由联美公司垫资施工至竣工后，大黄鱼公司分期支付工程款，但2005年1月4日大黄鱼公司向联美公司出具的关于分期付款的《承诺书》和2005年1月6日双方就竣工期限及大黄鱼公司应付联美公司款项的支付期限等问题进行商议后制作的《会议纪要》表明，双方对该工程的工程款付款方式达成了新的协议，即大黄鱼公司同意在工程未最终完工前先行向联美公司支付部分工程款，且以“……否则，联美公司有权全面暂停施工，并且大黄鱼公司应赔偿联美公司的经济损失，赔偿标准按原约定执行”的承诺赋予联美公司先履行抗辩权。上述《承诺书》和《会议纪要》形成了对《工程施工承包合同》有关条款的变更，双方应当履行。在原合同约定由联美公司全额垫资且当前没有相反证据的情况下，《会议纪要》中关于“大黄鱼公司保证在2005年1月12日前付清大黄鱼公司按约定应付而未付给联美公司的款项，……”，应当是指大黄鱼公司于2005年1月4日向联美公司出具的《承诺书》（林木生签字、大黄鱼公司盖章）中的还款承诺。据此可以认定，2005年1月4日和6日经大黄鱼公司的两次确认其对联美公司支付义务至少为80万元+100万元+70万元=250万元，并且在全部支付上述款额后其仍负有自“2005年2月8日后每天还款3万元直至还清工程款”的义务。对于该项还款承诺，大黄鱼公司应当履行。大黄鱼公司未履行上述还款约定，构成违约。除履行还款义务外，大黄鱼公司还应当依承诺自2005年1月12日的次日起向联美公司支付每日万分之五的违约金。联美公司按约定行使先履行抗辩权，在大黄鱼公司不履行还款义务的情况下停止继续装修活动的行为不构成违约。
综合大黄鱼公司与联美公司所签订的《工程施工承包合同》，以及双方于2005年1月6日达成的《会议纪要》均确认本案装修工程为垫资工程项目，结合上述《会议纪要》中关于2005年1月12日付款该月22日工程竣工的约定、工程原包干价为570万元且工程量存在增加的情况，本院确认大黄鱼公司上述所承诺的支付250万元工程款所指向的装修工程均已施工完毕，该施工完成的工程量属对长福花园1#-3#连体式一层店面及商场的装饰装修添附。本院的相关执行活动未将联美公司对长福花园1#-3#连体式一层店面及商场的装饰装修添附分离出来，且因该添附所产生的不动产增值部分实际为长福公司所取得。长福公司作为实际受益人，在其无证据证明相关添附部分未由他人取得的情况下，应自本院于2006年3月27日查封之日即长福公司实际取得上述添附之日起，对大黄鱼公司所承诺支付的已完成施工部分的250万元工程款及违约金承担共同偿还的责任。
联美公司提交的证明资料中有一份由其于2005年12月28日单方编制的《工程结算书》，项目名称为“大黄鱼购物广场（签证部分）”，但联美公司未向本院提交其已将该结算书送交大黄鱼公司确认的证据，也未以有效证据证明“未签证”部分的工程量；同时，在本案诉讼中联美公司并未申请本院对其已完成的装修工程进行造价鉴定，本院在相关的执行程序中虽有进行房屋价格评估，但评估报告并非造价鉴定，因而本案当前缺乏证据支持联美公司起诉时所主张的总工程量或者已完工程的造价。而由于不能确定总工程量或已完工程的造价，本院对大黄鱼公司在《承诺书》中向联美公司做出的关于“2005年2月8日后每天还款30000元直至还清工程款”的承诺内容，不予支持。
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