上诉人张溪水因与被上诉人南安市洪濑祥发食品厂侵犯发明专利权纠纷一案(2)
2009年9月27日，原告张溪水以被告祥发食品厂生产的“三婶婆”面豉酱瓜侵犯其上述发明专利权为由，向法院提起诉讼，并申请法院对被告的生产现场进行证据保全。法院依法对被告的生产现场进行拍照并对被告的法定代表人黄海波进行调查询问。法院保全的证据证实，被告祥发食品厂生产“面豉酱瓜”的方法是：先把黄豆洗干净后，用蒸汽蒸熟，冷却后，与生面粉拌和，装在笳笠上摊平，再送入发酵室发酵(发酵过程保持一定的温度)，经过一定次数的翻脯及一定时间的发酵，待发酵充分，再从发酵室移出，倒入配予一定比例的水与食盐的混合物的大缸中，然后放在太阳底下爆晒一定的时间后，磨成酱，再与“菜瓜”腌制一定的时间，即为“面豉酱瓜”。由此可见，被告生产“面豉酱瓜”的技术特征是：1、把黄豆洗净煮熟后与面粉进行混合发酵；2、把发酵后的黄豆与盐水混合物放在阳光下爆晒一定的时间后，磨成酱；3、把“菜瓜”放入上述酱中腌制。
原判认为，本案的争议焦点在于被告生产“面豉酱瓜”的生产方法是否侵犯原告“一种豆豉调味品制作方法”的发明专利权(专利号为ZL200510094617.5)。根据专利法第五十六条规定，判断被控侵权物是否侵犯专利权，主要在于把被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征进行比对，如果被控侵权物的技术特征将专利的必要技术特征全面覆盖或者全部实现，则构成专利侵权。本案中，原告专利的必要技术特征在：1、分别发酵，即先把小麦与黄豆煮熟后分别发酵，制取黄豆酱醪与小麦酱醪；2、混合磨酱，即把分别发酵制取的黄豆酱醪与小麦酱醪按比例进行混合，并磨成酱；3、把磨成的酱料进行后熟处理。被告生产“面豉酱瓜”的技术特征是：1、把黄豆洗净煮熟后与面粉进行混合发酵；2、把发酵后的黄豆与盐水混合物放在阳光下爆晒一定的时间后，磨成酱；3、把“菜瓜”放入上述酱中腌制。可见，被告“面豉酱瓜”的技术特征与原告专利的必要技术特征并不相同，也没有全面覆盖或者全部实现原告专利的必要技术特征，故被告生产“面豉酱瓜”所用生产方法并没有侵犯原告“一种豆豉调味品制作方法”的发明专利权。因此，原告主张被告侵犯其专利权缺乏事实依据，其诉讼请求不予支持。有鉴于此，被告在本案中关于其生产方法使用在先，且是属于传统工艺，为现有技术的抗辩主张，不再进行查证。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第(一)项、《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、第五十七条第二款之规定，判决：驳回原告张溪水的诉讼请求。一审受理费人民币6933元，由原告张溪水负担。
一审宣判后，张溪水不服，上诉请求在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人在原审中的诉讼请求；判令由被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：
一、涉案专利属新产品制造方法的发明专利，依法应由被上诉人承担举证责任。原审判决仅凭保全的证据即认定了被上诉人的制作方法过程，不够客观、全面，该保全并不足以使被上诉人完全地免除了法定的举证责任。
1、涉案专利属“新产品制造方法的发明专利”。
上诉人主张涉案专利属“新产品制造方法的发明专利”的事实根据是：泉州市公证处（2009）泉证民字第3347号《公证书》，涉案专利于2007年度已通过新产品、新技术鉴定，该条信息也在南安市人民政府公众信息网上予以公开。
2、被上诉人应承担倒置的举证责任。
上诉人主张被上诉人应承担倒置举证责任的法律根据是：我国《专利法》第61条之规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，即举证责任倒置的原则。
3、上诉人已经依法承担举证责任。
上诉人主张已经依法承担了举证责任的事实根据是：人民法院已在被上诉人工厂区域内摄取了其正在生产中的面豉酱瓜；庭审质证了被上诉人出示的产品实物。上诉人就被上诉人生产了与涉案专利相同的产品的举证责任，已经庭审查实，依法承担了应当承担的举证责任。
4、被上诉人未依法承担举证责任。
上诉人主张被上诉人未依法承担举证责任的根据是：
①直至本案一审庭审终结前，被上诉人均未对其生产方法是否不同于涉案专利方法进行举证，其始终仅以当事人陈述的方式进行口头辩解，而没有提供任何能够证明其生产方法不同于涉案专利方法的客观、有效的原始证据或专家、专业论证文件。被上诉人的这种拒绝举证状态，违反了我国《专利法》第61条的规定，人民法院应按被上诉人举证不能的实际情况，径行判决其承担不利的法律后果。
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