上诉人中国第十九冶金建设有限公司与上诉人福州市敖江引水开发公司因建设工程施工合同纠纷一案
福建省高级人民法院
民事判决书
(2010)闽民终字第131号
上诉人(原审原告)中国第十九冶金建设有限公司，住所地四川省攀枝花市炳草岗。
法定代表人田野，董事长。
委托代理人刘碧华，中国第十九冶金建设有限公司福州分公司项目总工程师。
上诉人(原审被告)福州敖江引水开发公司，住所地福州市杨桥西路12号。
法定代表人陈秉宏，总经理。
委托代理人李献忠，福建福民律师事务所。
上诉人中国第十九冶金建设有限公司(下称十九冶公司)与上诉人福州市敖江引水开发公司(下称引水公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院作出的（2006）榕民初字第338号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人十九冶公司的委托代理人刘碧华与上诉人引水公司的委托代理人李献忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，1999年10月22日，引水公司就福州市第二水源供水工程原水输水工程ESY/C1标段进行招标，同年12月1日引水公司向十九冶公司发出《中标通知书》，确定十九冶公司为该标段的中标单位，中标价为人民币14181988元，质量达到国家验收规范优良标准。2000年元月21日，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定：承包范围为福州市第二水源供水工程（原水输水工程）ESY/C1取水口、香山段隧洞工程施工、安装、保修等全过程；质量等级为优良；工期为880日历天；扣除引水公司供应的钢筋、水泥材料款后，合同价款为人民币11551080元；十九冶公司于每月25日按照监理工程师审核的工程数量及单价计算工程进度款，送监理工程师确认后报引水公司，经批准后，进度款的60%于30天内支付，其余的进度款40%待亚行贷款到位后10天内支付；引水公司未按约支付工程进度款的，十九冶公司应继续施工，工期不顺延，引水公司支付应付款的0.04%／天利息给十九冶公司；结算方式为十九冶公司提交的竣工资料应包括工程决算书、决算书经监理工程师确认后、报引水公司审定；引水公司批准结算报告的时间为收到十九冶公司结算报告后56天内；引水公司在批准结算报告后14天内将拨款通知送达经办银行；引水公司未按约结算应按其应付给十九冶公司的金额、按每天0.022%利率从应付日期起计算迟付款利息；工程竣工后，引水公司不按时付款的利息率每天为0.022%；十九冶公司承建的全部永久性工程的保修期限为365日历天，保修金额为合同价款的5%，在每月支付工程款时按5%比率预留，预留保修金的支付办法，在保修期满28天内，十九冶公司、引水公司双方进行结算，将剩余保修金退还十九冶公司；等等。该合同未经有关机关备案。2003年2月27日，讼争工程竣工并通过验收，工程质量定为优良级。2003年6月23日，讼争工程监理单位福州市闽水工程建设监理公司福州二水源工程监理部就十九冶公司福州分公司2003年3月21日编制的讼争工程竣工结算书作出监理审核意见，审定竣工结算总额为15223753元，其中合同内项目采纳十九冶公司报送的结算金额14010968元、合同外变更工程审定为635782元、合同外追加工程审定为494601元、完工后发生费用审定为82402元。2004年4月16日，福州市财政投资评审中心审核讼争工程结算金额为14515098元。同年5月13日福州市财政局据此作出《福州市财政局关于福州市第二水源供水隧洞C1标段工程结算的批复》。之后，双方当事人就讼争工程进行财务决算，确认引水公司已付款11398187.45元，引水公司代垫材料款1569197.91元，引水公司于2005年8月15日按福州市财政投资评审中心审核的结算金额向十九冶公司支付工程余款。1999年10月18日，引水公司与福州市财政局、福州市亚行贷款项目办公室就福州敖江引水项目签订《关于亚洲开发银行福州供水和污水处理项目再转贷协议》，约定亚行提供的用于福州二水源敖江引水项目的4700万美元，由福州市政府再转贷给引水公司，该再转贷款的账户关闭日为2003年6月30日。福州市财政局曾于2002年1月9日、2003年3月3日向引水公司拨付部分亚行贷款。
原审法院认为，讼争双方当事人经招投标程序形成的建设工程施工合同关系合法有效。十九冶公司已依约完成讼争工程，引水公司应按约支付工程款。讼争合同约定的合同价款为扣除预估的引水公司供应的钢筋、水泥材料款外的工程价款，与备案的《中标通知书》载明的包工包料的中标价不一致，虽然根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”、第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的立法精神，讼争工程应以备案的中标价作为结算根据，但由讼争《竣工结算监理审核意见》可知，十九冶公司就合同内工程报送的结算价既非中标价，亦非合同价，十九冶公司虽主张其报送该结算价系受引水公司胁迫，但并未提供其本人陈述外的相关证据，故对该主张不予支持，十九冶公司就合同内工程报送低于中标价的结算价系其对自身权利的合法处置，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦不损害国家利益、集体利益与第三人的合法权益，尊重当事人意思自治，对十九冶公司关于合同内工程依中标价结算的主张，不予支持。本案中，引水公司收到经监理工程师审核的竣工结算文件后，未在约定的期限内予以答复，由于《招标文件》第41.1明确约定该条款适用前提为雇主和承包人之间因合同或施工而发生争端，而本案为结算纠纷，故十九冶公司关于依据该条款中“如果工程师已经将有关争端事项所做的决定通知了雇主和承包人，而雇主或承包人在收到工程师对该争端所做决定后70天内又未发出打算把该争端提交仲裁或法院裁决的通知，则工程师作出的决定即为最终决定，并对雇主和承包人均具有约束力”的内容监理工程师所作的造价审核对引水公司有约束力的主张不能成立。由于讼争合同并未明确约定引水公司收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持的规定。虽然建设部第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定：“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”，但由于发包人逾期未答复的行为属默示的不作为，而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，故本案不能依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》之部门规章认定引水公司已认可讼争监理工程师所作的《竣工结算监理审核意见》。十九冶公司关于根据上述规定合同外工程价款应以讼争监理工程师所作的《竣工结算监理审核意见》为结算依据的主张不能成立。本案中，福州市财政投资评审中心对讼争工程造价出具审核结论，最高人民法院（2008）民一他字第4号《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的复函》指出：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”，由于讼争建设工程施工合同没有明确约定以财政评审中心的审核结论作为结算依据，故财政评审中心的审核结论不能当然作为讼争工程结算的依据。经双方质证，十九冶公司就财政评审中心核减的合同外变更、追加部分中的各工程项目提交了经监理工程师及引水公司签字确认的签证或者足以反驳的证据，故十九冶公司关于合同外变更、追加工程价款的主张成立，予以支持。由于讼争建设工程施工合同第38条约定，按保险险种和费率，由十九冶公司与保险公司商定，故在合同内工程包干价款中，工程保险费与引水公司无涉，财政评审中心就合同内项目核减工程保险费8996元没有事实依据。对于完工后发生费用部分，由于十九冶公司在结算前未就此申报，财政评审中心就工程看护费只计直接费并核减变压器电量损耗项并无不当。综上，讼争工程价款为十九冶公司报送的合同内工程结算价14010968元+十九冶公司主张的监理工程师审核的合同外变更工程635782元+监理工程师审核的合同外追加工程494601元+财政评审中心审核的完工后发生费用63295元=15204646元。引水公司共计支付14515098元，故其尚欠十九冶公司工程款689548元。引水公司未按约支付工程进度款及工程价款，应依约承担违约责任，共计支付利息827302元（详见利息计算清单）。十九冶公司在缔约之时就合同价款少于中标价从而降低备料款金额的后果应为明知，其虽主张引水公司强迫其签订工程价款低于中标价的合同，但并未提供相应证据，其应承担举证不能的不利后果，认定讼争建设工程施工合同系其真实意思表示，其关于引水公司压低合同标的而少付备料款部分应计违约金的请求不予支持。讼争建设工程施工合同约定，十九冶公司每月计算工程进度款经引水公司批准后，30天内支付60%，其余40%待亚行贷款到位后10天内支付，由于引水公司与亚行的贷款系针对包含讼争工程在内的整个福州市第二水源原水输水工程，且亚行的贷款为分次到账，故讼争合同中“其余的进度款40%待亚行贷款到位后10天内支付”属约定不明，由于亚行贷款在讼争工程竣工验收后仍有拨付，故十九冶公司关于40%的进度款亦应同60%部分一并计算利息的诉请不予支持，但引水公司在工程进度款审查汇总表中批准全额支付的，其未支付按合同约定的60%进度款付款时间全额计算利息。虽然引水公司于2000年4月批准十九冶公司关于请求变更土石方的报告，但此时相关工程尚未完工，土石方工程量尚未经监理、业主确认，故引水公司要求取水口明挖差额以此时间起算利息的主张不能成立，不予支持。引水公司关于施工期间拖欠的电费差价和线路损耗应计利息的主张缺乏事实依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，作出如下判决：一、被告福州市敖江引水开发公司应于本判决生效之日起十五日内向原告中国第十九冶金建设公司支付工程款689548元及利息827302元（暂计至2009年7月31日，此后的利息以689548元为基数、以0.022%／天为利率计至本判决确定还款之日止）；二、驳回原告中国第十九冶金建设公司的其他诉讼请求。案件受理费25737元，由被告福州市敖江引水开发公司负担12318元，由原告中国第十九冶金建设公司负担13419元。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
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