上诉人福建省长天节能照明有限公司因与被上诉人福州第七建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案
福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）闽民终字第150号
上诉人（原审被告、反诉原告）福建长天节能照明有限公司，住所地福建龙岩龙州工业园高新区。
法定代表人黎文裕，董事长。
委托代理人霍进城、肖伟，北京康达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）福州第七建筑工程有限公司，住所地福州五四路19号国泰大厦4楼。
法定代表人林元明，董事长。
委托代理人吴椿江、陈秀榕，福建挺秀律师事务所律师。
上诉人福建省长天节能照明有限公司（以下简称长天公司）因与被上诉人福州第七建筑工程有限公司（以下简称福州七建）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2009）龙民初字第42号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭。于2010年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人长天公司的委托代理人霍进城、肖伟与被上诉人福州七建的委托代理人吴椿江、陈秀榕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年3月6日，长天公司与福州七建签订《建设工程施工合同》，约定由福州七建承包长天公司的厂房、综合楼及其总体附属工程；工程内容为土建（含土方、桩基）、水电安装、总体及附属工程群体；工程承包范围为包工包料，按经过审批的设计图纸中的内容；合同工期中开工日期为开工许可证下达后，发包人通知的开工时间。该合同第二部分《专用条款》第8.1条约定：“发包人应完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；……（5）由发包人办理施工所需证件、批件和完成的时间：办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的审批手续（证明承包人自身资质的证件除外）；”《专用条款》第31条约定：“本工程履约保证金为180万元整，在签订合同后15天内承包人必须交给发包人保证金180万元，保证金利息按银行同期贷款利率计取（保证金付给后第三个月起开始计取），甲方应保证在60天内主厂房和综合楼应具备开工条件。……甲方保证在合同签订60天内主厂房和综合楼具备开工条件，否则退回50%保证金及其利息，合同其他条款继续有效；后续工程在合同签订后120天内全部具备开工条件，否则全额退回保证金及其利息，合同其他条款继续有效；保证金逾期退还时按逾期退还保证金的日利息千分之二计取违约金。”
合同签订后，福州七建于2008年3月18日按照合同约定汇给长天公司180万元保证金。2008年5月7日，长天公司与福建龙州工业园建设发展有限公司签订《生产设施租赁合同》，租赁该公司标准厂房进行生产。2008年6月23日，长天公司与林世忠签订《土方施工合同》，约定将长天公司的厂房平整场地的土方工程承包给林世忠施工，但该合同并未实际履行。福建龙州工业园建设发展有限公司分别于2008年8月12日、10月17日两次发送《开工催办通知书》给长天公司，要求长天公司在规定的时间内完成所有生产性主体工程建设并按时投产。2008年10月15日，长天公司与邱朋金签订《土方施工承包合同》，由邱朋金承包长天公司厂房的平整场地土方工程。2008年10月23日、10月25日，福州七建两次发函给长天公司，以长天公司不具备主厂房和综合楼的开工条件为由要求其按合同约定返还保证金及其利息。另外，长天公司在原审庭审中自认尚未取得涉案工程的施工许可证。
原审双方争议的焦点是：福州七建在给付长天公司履约保证金后未能按照合同约定日期进场施工的责任应由谁承担。
原审法院认为，本案双方当事人于2008年3月6日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效。对依法成立的合同，缔约双方均应当按照约定全面履行自己的义务。该合同明确约定长天公司为发包方，即涉案工程的建设单位。合同还约定发包方的义务有：“施工场地具备施工条件的要求：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题”、“由发包人办理施工所需证件、批件和完成的时间：办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的审批手续（证明承包人自身资质的证件除外）”。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”；《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定：“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”法律和合同均明确长天公司具有办理施工许可证的义务，而未取得施工许可证的建筑工程，一律不得开工。合同签订后，福州七建依约支付180万元保证金，而长天公司未在合同约定的期限内使主厂房和综合楼具备开工条件，也未办理涉案工程建设施工许可证。因此，造成福州七建无法在合同约定的期限内进场施工的责任在长天公司。长天公司违反合同的约定，应当按约退还保证金并承担违约责任。合同约定对保证金逾期退还时按日利息千分之二计取违约金过高，应予调整。长天公司不予退还保证金的行为，与占用资金使用相当。因此，违约金的承担，可参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条中对于民间借贷利率的规定，即最高不得超过银行同期贷款利率的四倍作为违约金的计算标准。长天公司反诉主张因福州七建不进场施工，致使工程被拖延100多天，长天公司不得不租用他人标准厂房来组织生产，引起租金等损失。因造成福州七建无法在合同约定的期限内进场施工的责任在长天公司，长天公司主张的损失也是由此原因产生，长天公司反诉要求福州七建给付违约金并赔偿经济损失的主张依据不足，依法应当予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、福建省长天节能照明有限公司应于判决生效之日起十日内退还福州第七建筑工程有限公司履约保证金人民币180万元并支付逾期付款违约金（以本金90万元，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍，从2008年5月7日起至本判决指定的期间届满之日止及以本金90万元，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍，从2008年7月7日起至本判决指定的期间届满之日止）。二、驳回福建省长天节能照明有限公司的反诉请求。
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