上诉人福建省长天节能照明有限公司因与被上诉人福州第七建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案(2)
上诉人长天公司不服原审判决，向本院提起上诉称，《建设工程施工合同》系福州七建提供的格式合同，合同中关于土方的具体内容，非当事人真实意思表示，长天公司的真实意思是土方包括土地平整工作。由于诉争合同是福州七建提供的格式合同，应当作出不利于提供方福州七建的解释。而且《协议书》已经替代了原来的合同条款，明确约定土地平整是福州七建的义务。《专用条款》第8.1条关于发包人应完成以下工作：“（1）施工场地具备施工条件的要求：办理土地征用、拆迁补偿、平整场地等工作，使施工场地具备施工条件；……（5）由发包人办理施工所需证件、批件和完成的时间……”施工场地具备施工条件系合同履行的必要条件，但合同中约定不明确，且该条款明显加重长天公司的责任，福州七建作为专业建筑单位以及格式条款的提供方，未尽到相关的提示义务，应依法确认该格式条款无效。
福州七建未履行《专用条款》第9.1条承包人的义务，直接导致长天公司未能办理施工许可证。由于福州七建未进行场地平整工作，使施工场地不具备施工条件，未报送施工图纸、未落实项目经理等重要人员、未提供保证工程质量及安全的具体措施，长天公司无法办理施工许可证。虽然按照相关法律规定，长天公司负有办理建设工程施工许可证的义务，但合同约定与法律规定均要求福州七建履行配合义务。福州七建未履行上述义务，系违约在先，应承担违约责任。
《建设工程施工合同》已被2008年6月21日的《补充协议》变更。将合同生效时间及合同相关基准日调整为2008年6月19日。原约定的开工时间,返还履约保证金的时间等均相应调整。另，原审法院适用民间借贷相关规定确定违约金，无任何法律依据。请求二审法院，驳回福州七建的诉讼请求，支持长天公司的反诉请求。
被上诉人福州七建辩称，长天公司提交的《补充协议》已超过举证期限，不应作为证据，且至今长天公司亦未将盖章后的协议文本交付福州七建。《建设工程施工合同》不是福州七建提供的格式合同，系双方在平等的基础上协商签订的，反映了双方当事人的真实意思，是合法、有效的约定，对双方均有约束力，双方应严格按照约定履行。《专用条款》第8.1条中明确发包人即长天公司的义务包括平整施工场地。而合同约定涉案工程涵盖的土方工程是开挖基础产生的土方工程，而非平整施工场地工程。故长天公司与林世忠就土地平整工程另外签订《土方施工合同》。对合同条款的理解有争议的，应按合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案无论根据长天公司提交的证据，还是建设工程施工的惯例，《建设工程施工合同》所指的土方工程都不涵盖平整土地工程。《建筑法》第8条规定了申领建设工程施工许可证需要具备的条件，但成就这些条件是建设单位的义务而不是施工单位的责任。合同对承包人义务的约定没有时间限制，福州七建也已按约定履行义务，不存在违约行为。综上所述，长天公司未取得施工许可证使涉案工程不具备开工条件导致福州七建无法按期进场施工，长天公司违反合同约定，应按约退还保证金并承担违约责任。原审法院在各方都没有提出调整违约金的情况下，主动调整违约金，按银行同期贷款利率四倍计算违约金缺乏法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审认定事实均无异议，本院予以确认。
本案争议焦点：1.建筑工程施工合同是否是当事人真实意思表示。2.被上诉人是否构成违约，违约是否在先。3.一审法院参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定确定违约金是否有法律依据。对此，本院予以查明、分析并认定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。本案诉争的《建设工程施工合同》由《协议书》与《专用条款》两部分组成，《协议书》对工程的概括、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效时间等进行约定，这些具体工程内容无法事先拟定，并重复使用。因此，《协议书》不是格式条款。而《专用条款》第1.1条明确约定“专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款”，由此可见，专用条款系双方协商一致而产生。故本案诉争的《建设工程施工合同》是双方当事人在平等协商的基础上签订的，意思表示真实，内容合法有效。长天公司主张诉争合同是福州七建提供的格式合同，并非当事人的真实意思表示，没有依据。
双方之间签订的《建设工程施工合同》中第一部分《协议书》约定的工程内容：土建（含土方、桩基），并没有约定平整施工场地是福州七建的义务，而《专用条款》第8.1条明确约定平整施工场地是发包人长天公司的义务，长天公司认为土方即包含平整施工场地没有事实与法律依据。《专用条款》第8.1条所约定的发包人的义务，符合有关建筑法规规定与建设工程施工的惯例，内容明确，并未明显增加发包人的义务，是合法有效的，长天公司必须依照合同履行自己作为发包人的义务。长天公司主张该条款无效没有事实与法律依据。
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