上诉人福建省长天节能照明有限公司因与被上诉人福州第七建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案(3)
福州七建已按照合同约定支付了180万元的保证金，而长天公司未在合同约定期限内提供开工所需的图纸与审批文件，并保证施工场地具备施工条件，造成承包人福州七建无法进场施工，因此，福州七建并不存在违约行为。长天公司没有履行《专用条款》第8.1条所约定的发包人的义务以及合同约定的其他义务，本身已构成违约。长天公司要求福州七建履行《专用条款》第9.1条所约定的义务，没有事实与法律依据。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定与《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，办理施工许可证系建设方长天公司的义务。虽然办理施工许可证需要建设方福州七建配合，但长天公司未按照合同约定履行发包人的义务是导致施工许可证无法办理的直接原因，长天公司的行为已构成违约。
关于违约金计算的问题，由于福州七建并没有提出上诉，其无权对违约金计算标准提出异议。原审法院认为按照日千分之二的利率计算逾期付款违约金过高，并参照银行同期贷款利率的四倍进行计算，系原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、长天公司的违约情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，所作出的裁量，符合法律规定。双方于2008年6月21日签订的《补充协议》，将合同的生效日期即基准日调整为2008年6月19日。但是根据双方的约定“甲方（长天公司）保证在合同签订60天内主厂房和综合楼具备开工条件，否则退回50%保证金及其利息，合同其他条款继续有效；后续工程在合同签订后120天内全部具备开工条件，否则全额退回保证金及其利息，合同其他条款继续有效；保证金逾期退还时按逾期退还保证金的日利息千分之二计取违约金。”故合同基准日调整不影响本案违约金的计算。
综上所述，本院认为，长天公司未履行《建设工程施工合同》约定的义务，其行为已构成违约。应当退还保证金，并支付逾期付款违约金。原审判决认定事实清楚，但原审判决对于违约金计算的期间表述不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙岩市中级人民法院（2009）岩民初字第42号民事判决第二项。
二、变更龙岩市中级人民法院（2009）岩民初字第42号民事判决第一项为上诉人福建省长天节能照明有限公司应于本判决生效之日起十日内退还被上诉人福州第七建筑工程有限公司履约保证金人民币180万元并支付逾期付款违约金（以本金90万元，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算，从2008年5月7日起至本判决生效之日止；另以本金90万元，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算，从2008年7月7日起至本判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费34081元由上诉人长天公司负担，一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 炳 荣
审 判 员 林 毅
代理审判员 黄 挺
二〇一〇年三月二十日
书 记 员 黄 曦
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
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