郑州路盛工程咨询有限公司（以下简称路盛公司）因与安阳市恒达公路发展有限责任公司（以下简称恒达公司）建设工程分包合同纠纷一案(5)
本院认为：
关于路盛公司主张沥青路面厚度变更增加工程款920411.49元的问题。本案工程业主2007年3月31日已向各路面施工单位下发（2007）32号《关于济东高速公路焦作至修武段沥青路面厚度变更的通知》，从恒达公司与路盛公司《合作协议书》中约定的内容看，路盛公司在2010年3月19日进场，4月20日开始路面施工阶段，根据日常经验及行业惯例判断，路盛公司应该按照业主要求的技术标准进行施工，其在施工时应该知道工程施工路面的沥青铺设厚度为11.5cm，路盛公司称其在2007年6月20日才知道沥青铺设厚度变更，其依据是《工程变更方案申报表》、《工程变更数量申报表》、《变更工程技术经济分析表》上恒达公司签字的时间，但路盛公司所依据的《工程变更方案申报表》及《工程变更数量申报表》中显示工程变更内容是“陈村互通立交EKO＋022－EKO＋130扩建部分增加工程量”，而且上述表中设计单位、建设单位、总监理工程师签字的时间为2007年9月1日，已经在《合作协议书》约定的8月20日竣工时间之后。上述证据并不能证明路盛公司的施工时间。因此，上述证据的变更内容和时间无法证明路盛公司的主张，路盛公司称其在2007年6月20日才知道路面沥青铺设厚度变更并开始施工不符合常理。之后施工过程中2007年6月6日双方签订《合作协议书》时约定工程总造价为1400万元，在路盛公司已经知道业主要求沥青铺设厚度为11.5cm施工的情况下，双方签订的合同价款1400万元应该是考虑了该实际铺设厚度的价款。虽然双方《合作协议书》第1条约定“根据双方协商，根据工程量清单所列的预计数量，本合同总价为1400万元”，但路盛公司没有提供双方合同约定的工程量清单，路盛公司称该清单就是指恒达公司与业主之间的工程量清单。但恒达公司对此不予认可，认为业主与恒达公司之间的工程量清单是基于业主与恒达公司之间的合同约定，与路盛公司无关。路盛公司与恒达公司之间并没有工程量清单。双方并未约定1400万元对应的基础工程量，也没有约定吨位单价，因此1400万元为固定价。对双方的上述主张，本院认为，在路盛公司知道业主要求的沥青铺设厚度为11.5cm的情况下，双方签订合同的总价为1400万元，路盛公司并没有提供双方合同约定的工程量清单，现在路盛公司主张沥青路面铺设厚度变更要求增加920411.49元工程款的理由没有合同依据，路盛公司该项上诉理由不能成立。原审判决对该问题的处理并无不当，本院予以维持。关于陈村互通区匝道加宽工程的问题，因该项工程是双方签订合同之后业主通知对陈村互通区匝道进行加宽处理的，应该视为双方合同外工程。该项工程由路盛公司完成，原审判决依据《审核报告》中确认的该项工程的费用55688元，判决由恒达公司支付给路盛公司并无不当，本院予以维持。
关于路盛公司主张其不应该承担恒达公司租用焦作市公路建设工程处拌合站的费用429000元的问题。关于该费用的发生，恒达公司提供了监理公司的情况说明，对该费用发生的原因及情况予以了说明，并提供了向焦作市公路建设工程处实际支付该笔费用的两张银行电汇凭证及该工程处工作人员的收条一份，但是两张电汇凭证上注明的用途是“工程款”，恒达公司只提供了一份焦作市公路建设工程处工作人员出具的20万元收条，该收条显示该款项是拌合费。对22.9万元没有提供焦作市公路建设工程处的收条。对该两笔费用的发生恒达公司也没有提供和焦作市公路建设工程处签订的租赁合同，无法证明单价、吨数等相关租赁事项，施工过程中对该费用的发生也没有路盛公司的签字认可，路盛公司不予认可。综合以上因素，对2007年5月17日的20万元租赁费用，恒达公司的证据能够证明是基于租赁拌合站发生的费用，本院予以认定。路盛公司对该问题的上诉部分理由成立，本院予以支持。原审判决对该费用认定不当，本院予以纠正。
关于恒达公司主张应该由路盛公司承担营业税的问题。恒达公司提供了其缴纳营业税的完税凭证，该完税凭证上加盖有税务部门的印章，对该完税凭证的真实性本院予以确认。但是从恒达公司提供的完税凭证金额看，无法认定恒达公司缴清了全部的营业税款，无法认定恒达公司代路盛公司缴纳了营业税款，而且双方合同中并未明确约定由恒达公司代扣代缴营业税
。本案中恒达公司要求代扣路盛公司的营业税款证据不充分，本院不予支持。如果恒达公司以后缴清了全部的营业税款，可以按照税法的相关规定与业主及路盛公司另行解决。
关于路盛公司主张恒达公司应支付奖金的问题。按照该工程业主招标文件规定的内容，业主在工程款中扣留3％作为奖励基金，根据施工情况，在月计量款中予以返还。路盛公司与恒达公司在《合作协议书》中也约定了总工程款中的50万元为奖励基金，根据施工情况，按月返还。由此可见，奖励基金实质是工程价款的一部分。路盛公司提供的几份业主文件中，业主对该款项的支付表述为“返还奖励基金”的方式，可见该返还奖励基金实质是支付工程款的一种方式，恒达公司提供的《中间支付证书》中也体现了该奖励基金实质是作为月计量款的一部分予以支付。对于业主豫济焦新焦修工（2007）68号文件中表述的业主6月份“奖励的30万元”，在监理公司出具的《奖励基金返还及罚款汇总表》中也明确表明该30万元是返还奖励基金。因此从路盛公司主张奖励款所依据的业主文件内容看，其主张恒达公司应当支付的奖励72万元是业主返还恒达公司的奖励基金，其性质是恒达公司工程总价款的组成部分。而且恒达公司与路盛公司的《合作协议书》中也存在“奖励基金”和“奖励”两种表述，因此，《合作协议书》中第4条第（4）项约定的“业主给予的奖励，甲方应按40％比例发放给乙方”中的“奖励”应该指业主支付的工程款之外的奖励款。本案中，恒达公司已经按照双方《合作协议书》的约定把50万元奖励基金作为工程款的一部分支付给了路盛公司，路盛公司主张恒达公司应把业主返还的奖励基金的40%支付给自己，因该返还的奖励基金实质是业主支付恒达公司的工程款，不是业主给付的工程款之外的奖励，因此路盛公司的该项请求不能成立，本院不予支持。路盛公司在原审中请求20万元的奖金，在二审中增加52万元的诉讼请求，超出了原审的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。
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