镇平康莱药业有限公司（以下简称康莱公司）与被上诉人西施兰企业有限公司（以下简称西施兰公司）、西施兰（南阳）药业有限公司（以下简称西施兰药业公司）侵犯注册商标权纠纷一案

镇平康莱药业有限公司（以下简称康莱公司）与被上诉人西施兰企业有限公司（以下简称西施兰公司）、西施兰（南阳）药业有限公司（以下简称西施兰药业公司）侵犯注册商标权纠纷一案(2)
康莱公司上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，从而导致判决错误，故请求撤销原审判决，并在查清事实后依法改判，本案一、二审诉讼费用由西施兰公司和西施兰药业公司（以下简称二被上诉人）承担。理由：1、原审漏列当事人。二被上诉人原审诉称是从南阳市麒麟路的“济仁堂大药房”或“南阳市春天医药有限公司”连锁店发现并购得了所谓的被诉侵权产品，就应该从该大药房追查被诉侵权产品的来源。在没有查清所谓侵权产品的来源或者提供者时，就应当把销售者“济仁堂大药房”或“南阳市春天医药有限公司”列为被告起诉，以查明侵权人。2、康莱公司不是原审适格被告。虽然被诉侵权产品“康路达牌西施香体露”和“肤宝牌香体西施露”外包装上标注有上诉人的企业名称，但是该产品不是上诉人生产和提供的。原审时二被上诉人向法庭提交的证据中，除被诉侵权产品包装本身标注有上诉人企业名称外，没有提供被诉侵权产品销售者“济仁堂大药房”出具的商品合法来源，也就是说销售产品的经销商的产品来源不明，康莱公司不是被诉侵权产品的生产者和提供者，不是原审适格的被告。3、原审认定“西施兰公司、西施兰药业公司举证证明康莱公司在2009年生产了‘西施露’产品，康莱公司无足够证据证明该产品不是其公司生产，应负举证不能的法律后果”错误。4、原审认定“将‘西施露’作为商品名称使用，已构成了商品名称仿冒注册商标”错误，且被诉侵权产品没有侵犯二被上诉人的商标权和专利权。5、原审“西施兰企业有限公司”作为香港法人，其主体资格应当有“香港委托公证人”公证并经“中国法律服务（香港）有限公司”加章传递的公证证明。另外，诉状以“西施兰联合企业有限公司”名义起诉，判决时都变换为“西施兰（南阳）药业有限公司”，该主体变更缺少程序转换和实体权利承接的证据支持。6、被判决赔偿数额过高，缺乏证据支持。7、原审（2009）宛市证民字第2851号公证书的内容与事实不符，不具有保全证据的效力，该公证书不具有证明力。8、原审认定“2008年至2009年间，康莱公司在其生产的‘喷剂’除臭产品中分别使用了‘西施（夏）露’‘西施（香体）露’‘（香体）西施露’作为商品名称”错误。
西施兰公司与西施兰药业公司辩称：1、康莱公司生产销售“西施（香体）露”、“西施（夏）露”“（香体）西施露”等产品是确实存在的，一审认定事实清楚、正确。康莱公司认为一审事实认定错误的上诉理由不能成立。2、一审判决认定康莱公司构成侵权正确。康莱公司不构成侵权的上诉理由依然不能成立。（1）二被上诉人“西施兰”、“西施兰夏露”注册商标作为多年的河南省著名商标，二被上诉人自1983年开始生产“西施兰”系列产品以来，一直在使用“西施兰”“西施兰夏露”注册商标至今。“西施兰夏露”产品的经营状况一直处于良好的态势，产品质量得到了广大用户和消费者的一致好评，在相关公众中知晓度较高。（2）康莱公司在其生产销售的除臭喷剂产品中使用“西施（香体）露”、“西施（夏）露”“（香体）西施露”“作为商品名称，商品包装上均突出“西施露”三字，康莱公司生产销售“西施（香体）露”、“西施（夏）露”“（香体）西施露”的商品已构成对二被上诉人注册商标权的侵犯。（3）人民法院已经生效的判决将南阳市君达丽保健化工有限公司（王群德）等人与本案相同行为认定为商标侵权，遵循法律面前人人平等的原则，康莱公司的行为构成对二被上诉人商标权侵犯也应该是无疑的。3、康莱公司认为程序违法的上诉理由不能成立。（1）依据相关法律规定商标侵权纠纷，权利人可以起诉侵权商品生产商，也可以起诉商品销售商，也可以将其二者作为共同被告起诉。本案二被上诉人将侵权商品生产商即康莱公司作为被告起诉是完全合法的，既不存在漏列当事人，更不存在被告不适格之说。（2）依据《民诉法》涉外诉讼的规定，境外当事人从境外邮寄、托交委托书应该办理公证等相关手续，而西施兰公司是直接到律师所办理的委托手续，故不存在委托香港公证人证明问题。（3）西施兰（南阳）药业有限公司吸纳合并了西施兰联合企业有限公司，西施兰（南阳）药业有限公司享有和承担西施兰联合企业有限公司的权利和义务，工商行政管理局出具的证明材料在卷佐证。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：康莱公司是否为侵权主体，被诉产品标识是否侵犯了被上诉人的权利、赔偿数额是否恰当；原审程序是否违法。
本院除与原审判决查明的事实相同外，另查明：西施兰公司作为香港法人，在内地参加诉讼其主体资格应该履行法律规定的相关公证程序。在二审期间，西施兰公司法定代表人刘路到本院当场对原审及二审委托手续进行认可。
围绕二审争议焦点，本院认为：一、关于康莱公司是否是侵权主体，被诉产品标识是否侵犯了二被上诉人的权利问题。西施兰公司作为“西施兰”、“西施兰夏露”注册商标的所有人，西施兰药业公司作为西施兰公司许可使用“西施兰”、“西施兰夏露”商标的合法使用人，其依法取得的权利受法律保护，拥有向其认为侵犯其商标权的当事人主张权利的权利，同时亦承担就其请求提供证据加以证明的义务。本案中西施兰公司和西施兰药业公司提供的南阳市宛都公证处（2009）宛市证民初字第2851号公证书能够证明西施兰公司和西施兰药业公司于2009年12月23日在南阳市麒麟路济仁大药房购买的两盒“西施（夏）露”产品包装上注明的生产厂家为康莱公司，但仅有销售商称是康莱公司的员工送货，但对该说法的真实性原审时并未得到核实，故原审没有其他关联证据相佐证该购买的产品来源于康莱公司，故原审认定康莱公司侵权证据不充分，康莱公司抗辩自己并不是被诉侵权产品的生产者和提供者，并没有侵犯西施兰公司和西施兰药业公司商标权的上诉理由成立，予以支持。

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