中国有色金属工业六冶机械化工程公司与张书法、河南省万通路桥建设有限公司、周口市公路管理局工程款纠纷一案(4)
（三）张书法主张的漏算的三项工程量的价款。分别为:1、路基土方，53000立方米×2.47元∕立方米（应付）-44418元（已付）=86492元。2、清理表土（草皮），364310平方米×0.38元∕平方米（应付）-78845元（已付）=59592.8元。3、底基层掺灰处理，2924平方米×9.9487元∕平方米=29090元。以上三项共计为175174.8元。
二、关于张书法主张漏算的工程价款应由何方当事人承担支付责任问题。
（一）周口市公路局不应当承担支付责任。根据周口市公路局所举证据可以认定，周口市公路局截止2004年11月2日，已支付万通公司工程款21068765元，超出了合同包死价20767958元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在发包人周口市公路局已经足额支付合同约定的工程款的情况下，依法不应当承担支付张书法工程款的责任。
（二）六冶公司不应当承担支付责任。1、从本案合同的履行情况来看，万通公司将所承包的ZT1合同段转包给了六冶公司深圳分公司，六冶公司深圳分公司又将该合同段转包给了张书法，六冶公司深圳分公司才是万通公司及张书法的合同相对人，万通公司应将工程款支付给六冶公司，六冶公司根据与张书法订立的转包合同约定在扣除相应管理费后将工程款支付给张书法。本案中，张书法直接向万通公司主张工程款，万通公司直接将工程款支付给了张书法。万通公司未提供证据证明其支付给张书法工程款经过了六冶公司的同意或认可，万通公司没有直接向六冶支付过工程款。六冶公司在本案未收取过万通公司支付的工程款，也没有收取过张书法的管理费。六冶公司在转包过程中未取得任何工程款及未获得任何利益，原二审判决由六冶公司承担支付给张书法漏算工程款的责任，对六冶公司明显不公正。
2、从诉讼时效角度来看，张书法未提供证据证明其在诉讼时效期间内向六冶公司主张过权利。对于二审以万通公司提供的“与六冶工程量结算说明”为据推断出万通公司支付张书法工程款系经过六冶公司同意，并由此认定张书法向六冶公司主张权利不超过诉讼时效。本院认为，万通公司提供的“与六冶工程量结算说明”，系万通公司单方出具，该“与六冶工程量结算说明”没有六冶公司深圳分公司的印章或其公司人员的签字，在证据本身不显示六冶公司参与的情况下，该证据不能证明六冶公司与万通公司就工程款直接支付给张书法这一事项达成了一致意见，无法由“与六冶工程量结算说明”得出六冶公司曾接受过张书法主张权利的要求及同意履行义务的结论。所以，在张书法一直向万通公司主张权利及未有证据证明向六冶公司主张权利的情况下，六冶公司不应当承担支付给张书法漏算工程款的责任。
（三）万通公司应当承担支付责任。张书法直接向万通公司主张工程款及万通公司直接将工程款支付给了张书法的行为说明，万通公司与张书法双方就直接结算工程款达成了合意。万通公司在计算工程款时未经过六冶公司及张书法认可而按缩小一定比例计算张书法的工程量，对张书法未足额取得工程款有直接责任。而且万通公司已经足额从周口市公路局处取得了ZT1合同段的工程款，所以由万通公司向张书法支付漏算的工程价款，能够平衡各方当事人的利益。
三、关于张书法主张其已与六冶公司在执行中达成和解协议，本案应当按和解协议制作调解书而不应当判决的问题。最高人民法院审判监督庭《关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》（法审【2003】11号）适用的前提条件是“人民法院对民事、行政抗诉案件裁定再审后，出现当事人申请撤回申诉、达成和解协议、主体发生变化、拒不出庭应诉等情形，提出如下处理意见……”，本案中张书法与六冶公司于2008年4月25日达成执行和解协议，河南省人民检察院于2008年4月29日作出豫检民抗（2008）20号民事抗诉书，本院于2008年5月16日作出民事裁定书提审本案。本院裁定再审是在当事人达成执行和解协议之后，不属于此意见规定的“裁定再审后当事人达成和解协议”的情况，不能按照此意见第二条的规定直接出具民事调解书送达当事人。且六冶公司系国有企业，本案系检察机关抗诉引起的再审程序，六冶公司主张执行和解协议被迫作出的，坚决不同意按执行和解协议书进行调解。基于上述情况，所以本案不宜按执行和解协议制作民事调解书。
综上所述，万通公司已经取得了全部工程款，在与张书法结算工程款时未经张书法同意而擅自按比例缩小工程量，致使张书法未全额得到工程款，万通公司应当承担继续支付的责任。检察机关抗诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三第一款第（三）项以及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
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