上诉人岳池县农村信用合作联社与被上诉人闽发证券有限责任公司、原审第三人中国证券登记结算有限责任公司上海分公司、原审第三人东兴证券股份有限公司取回权纠纷一案(2)
2001年8月17日，岳池信用联社与闽发证券公司又签订了《购买国债协议书》及《购买国债补充协议书》，约定岳池信用联社将2000年5月24日及7月20日签订的《购买国债合作协议书》中涉及的购买国债资金4000万元转购成国债实物券，购买的品种为1999年记账式（8期）国债（证券代码009908），数量38777手，期限10年，每手价格为1031.54元。同时约定双方于2000年5月24日和7月20日签订的《购买国债合作协议书》终止，联社保证一年内不出售该国债实物券，闽发证券公司则保证联社的国债收益率达9.8%,其中3.3%的收益利随本清，6.5%的收益计260万元由闽发证券公司一次性通过全国联行结算方式汇至联社的开户行。
2002年9月4日，岳池信用联社与闽发证券公司再次签订《购买国债协议书》及《补充协议书》，约定双方于2001年8月17日签订的《购买国债协议》涉及的协议国债资金本金4000万元转购成国债实物券，购买的品种为1999年记账式（8期）国债（证券代码009908），数量387770手，期限7年，每手价格为103.15元。同时还约定双方于2001年8月17日签订的协议终止。托管期限一年（2002年9月5日至2003年9月5日止）。联社保证一年内不出售该国债实物券，闽发证券公司则保证联社的国债收益率达9.8%,其中3.3%的收益利随本清，6.5%的收益计260万元由闽发证券公司一次性通过全国联行结算方式汇至联社的开户行。
另查，中登上海分公司出具的“投资者记名证券持有数量”显示：2001年8月17日，岳池信用联社持有的证券账户（账号：В880735772）内买入证券代码为009908的99记账（八期）国债387770手，该账户内可用于质押式融资回购的国债已质押；2004年5月31日，上述账户内仍持有99记账（八期）国债387770手，该账户内可用于质押式融资回购的国债已质押；2004年6月1日，该账户内持有的国债数量为0。
中登上海分公司《账户回购登记状态记录》显示：岳池信用联社持有的证券账户处于“已登记”状态，状态起止日期为2001年8月17日至2006年6月28日。
根据中国结算沪函字[2007]73号《关于<请求对账和解决国债回购相关事宜的函>和<关于要求提供闽发证券回购资金专户的资金余额及历史变动情况的函>的复函》，2004年6月1日,因闽发证券席位上的国债标准券欠库,第三人中登上海分公司将闽发证券公司国债回购质押券（包括岳池信用联社）进行了转移占有,并进行了处置。
2008年5月12日，中国证券监督管理委员会批复核准第三人东兴证券公司开业。
再查，2004年10月16日，中国证券监督管理委员会决定委托中国东方资产管理公司对闽发证券公司进行托管经营。2005年7月8日，中国证监会作出“证监罚字[2005]20号”《行政处罚决定书》，取消闽发证券公司的证券业务许可，并责令关闭。同年7月15日，中国证监会委托中国东方资产管理公司组织成立闽发证券清算组，负责闽发证券公司的清算工作。2008年7月18日，一审法院依法裁定受理闽发证券有限责任公司清算组申请宣告闽发证券公司及其重要关联公司合并破产清算一案。2009年10月28日，一审法院裁定宣告闽发证券公司破产。
原审认为，1、本案讼争的取回标的即99记账式八期国债（证券代码009908）387770手在岳池农信社主张取回权时是否还真实存在，是否为闽发证券公司占有。根据
《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”之规定，取回权成立的前提是取回权人申请取回的标的在法院受理债务人破产申请后还真实存在，且被债务人所占有。取回标的若已灭失，则取回权人只能向债务人请求相应的损失赔偿。由于本案岳池农信社、闽发证券公司之间所签订合同的效力及双方的法律责任，与本案岳池农信社主张的取回权能否成立没有关联，本案不予审查。本案的有效证据证明，闽发证券公司于2001年8月17日对本案项下的国债在第三人中登上海分公司办理了账户指定登记和账户回购登记用于融资。2004年6月1日，因闽发证券席位上的国债标准券欠库，中登上海分公司对闽发证券公司席位上的共计22个品种、面值88.61亿元国债回购质押券进行了转移占有，并随后进行了处置，其中包括了岳池农信社所持有的387770手99记账式八期国债（证券代码009908）。因此，本案取回权讼争标的在一审法院受理闽发证券公司破产清算案时实际上已灭失，闽发证券公司已经无法按照合同的约定向岳池农信社履行返还国债义务，岳池农信社的取回权事实上已不可能实现。岳池农信社对其国债享有的取回权已经转化为对闽发证券公司享有的债权，可依法在破产清算程序中向闽发证券公司主张债权。
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