上诉人岳池县农村信用合作联社与被上诉人闽发证券有限责任公司、原审第三人中国证券登记结算有限责任公司上海分公司、原审第三人东兴证券股份有限公司取回权纠纷一案(3)
2、第三人中登上海分公司、东兴证券公司应否承担连带责任。现行的《中华人民共和国证券法》于1998年12月29日通过，先后经过2004年8月28日修正和2005年10月27日修订。本案讼争账户内的国债于2004年6月1日被中登上海分公司转移占有并处置，故本案应适用2004年8月28日修正前的《中华人民共和国证券法》（下称“1998年《证券法》”）。1998年《证券法》第一百四十六条第一款规定：“证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务，是不以营利为目的的法人。”第一百零三条规定：“进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。”第一百零五条规定：“证券公司根据投资者的委托，按照时间优先的规则提出交易申报，参与证券交易所场内的集中竞价交易；证券登记结算机构根据成交结果，按照清算交割规则，进行证券和资金的清算交割，办理证券的登记过户手续。”
第一百一十五条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。”《证券登记结算管理办法》第四十三条规定：“证券和资金结算实行分级结算原则。证券登记结算机构负责办理证券登记结算机构与结算参与人之间的集中清算交收；结算参与人负责办理结算参与人与客户之间的清算交收”。从上述法律规定可知，证券公司是证券交易所的会员，同时也是证券登记结算机构的结算参与人。中登公司作为我国证券市场交易提供全国集中统一登记、存管与结算服务的机构，在证券登记结算系统中，依法遵照“证券和资金结算实行分级结算”的原则，同时依据证券市场交易规则和清算交收规则，并按照证券交易所会员制度，仅根据会员证券公司的交易指令和成交结果，负责办理与结算参与人即会员证券公司之间的集中清算交收。中登公司本身并不参与证券市场包括国债市场的具体交易行为，与会员证券公司的客户之间亦无清算交收和证券（国债）交易的关系，即中登公司与投资者之间不直接发生法律关系。中登公司既无义务审查会员证券公司的客户下达交易指令的真实性，亦无权改变按照依法制定的交易规则进行交易的交易结果。具体到本案，闽发证券公司作为第三人中登上海分公司的结算参与人即会员证券公司，将岳池农信社持有的国债向中登上海分公司申请回购质押登记，第三人中登上海分公司理应依据上述法律规定、证券市场交易规则和清算交收规则，正向为闽发证券办理国债回购质押登记，并反向为闽发证券办理国债回购融资手续。中登公司的该法律行为具有无因性，其作为特殊的证券市场交易主体，对此类法律关系的调整还应考虑到我国证券市场整体交易、登记、结算系统的有序和安全性。因此岳池农信社要求第三人中登上海分公司承担连带责任的诉请，不予支持。另中登上海分公司出具的“投资者记名证券持有数量”显示的“结算参与人”是指查询时交易单元当前所对应的结算参与人。2004年6月1日，岳池农信社持有的国债被第三人中登上海分公司转移占有时的“结算参与人”系闽发证券公司，东兴证券公司未参与本案诉争的法律关系。岳池农信社要求第三人东兴证券公司承担连带责任于法无据，依法应予驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、1998年《中华人民共和国证券法》第一百零三条、第一百零五条、第一百一十五条、第一百四十六条第一款之规定，判决驳回岳池县农村信用合作联社的诉讼请求。一审案件受理费241800元，由岳池县农村信用合作联社负担。
一审判决后，岳池农信社不服，向本院提起上诉称，1、原审认定取回权事实上已不可能实现，事实不清、证据不足。上诉人与被上诉人之间仅为委托代购保管关系，被上诉人与中登上海分公司进行质押国债的行为未经上诉人同意、知晓或授权。被上诉人未举证证明处置国债券所依据的合约及具体处置该国债的相关证据。假设该国债确实被闽发证券公司及中登上海分公司恶意处置，该实际国债券已不复存在、已无法实际返还，被上诉人及中登上海分公司也应以金钱赔偿方式满足取回权或另行购买相等值国债券返还。2、原审认定中登上海分公司不承担连带责任，适用法律不当。中登上海分公司负有对投资者以及证券参与人行为监督权，应当知晓上诉人与被上诉人之间就代为购买国债券所约定的协议及内容，应当知晓被上诉人超越委托、擅自将不属于自己的国债予以质押，以及同意转移入库乃至同意处置的行为，属超越代理权的行为，属无权处分；中登上海分公司放弃监管，致被上诉人因回购业务导致近100亿元交易资金缺口的前提下，为保障自己的利益，不惜与被上诉人及当时的受托经营管理人东方资产管理公司清算组等串通，在未经上诉人许可情况下擅自设立质押并移库。该行为本身就是恶意的，不应受法律保护。请求撤销原判，改判支持上诉人原审主张。
被上诉人闽发证券公司答辩称，2004年6月1日，因闽发证券席位上的国债标准券欠库，上诉人的国债已被中登上海分公司质押转移，闽发证券公司并未占有上诉人的国债，因此，上诉人不能向闽发证券公司主张取回其国债。上诉人的取回权主张不能成立，请求驳回其上诉请求。
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