上诉人岳池县农村信用合作联社与被上诉人闽发证券有限责任公司、原审第三人中国证券登记结算有限责任公司上海分公司、原审第三人东兴证券股份有限公司取回权纠纷一案(4)
原审第三人中登上海分公司答辩称，1、本案国债回购交易及质押依法成立有效，登记结算公司的各项行为均合法合规，不存在任何过错，更未构成侵权。证券公司是证券交易所的会员，同时也是登记结算公司的结算参与人，是投资者授权及买卖委托指令的唯一审查主体。登记结算公司根据交易成交结果与证券公司进行清算交收，从这一角度讲，登记结算公司与投资者之间不存在直接的法律关系。登记结算公司没有义务审查投资者授权及委托交易指令。从事国债回购业务必须进行回购登记，证券账户回购登记成功后，质押关系成立，该账户内的国债属于回购质押券，账户持有人对国债的处置权受到约束和限制，依法成立的质押非经撤销登记不能被认定为无效。国债回购纠纷案件的审理应充分考虑和适用证券法、行政规章和业务规则、当事人协议、行业惯例等证券市场特别规范。2、上诉人系自愿委托被上诉人全权代理国债回购业务，依法必须承担其账户内国债回购所产生的法律后果。上诉人投资目的明确，要获取远高于国债票面利率的9.8%保底固定收益。根据上诉人与被上诉人之间连续几年签订的协议和补充协议，这些协议构成相互连贯的同一法律关系。实质上上诉人是将该资金交付给被上诉人投资操作，上诉人在这期间实质上已丧失对该资金占有、使用的权利，因此，该资金或相应的国债未能收回，在法律上已成为上诉人对被上诉人的债权。3、上诉人主张取回权所针对的标的物已不存在。现上诉人坚持对已经不存在的国债主张取回权，这在客观上已无基础，在法律上也行不通。4、上诉人的损失是由国债回购的市场风险和被上诉人的违约所造成。上诉人不应再就该债权另行主张个别清偿，而只能作为破产债权按破产程序向被上诉人主张清偿。
原审第三人东兴证券公司答辩称，东兴证券公司于2008年5月12日经过证监会核准，2008年5月28日经国家工商行政管理总局注册成立的新证券公司，不可能在2004年以结算参与人的身份与中登上海分公司一同转移本案所涉及的国债券，因此本案与东兴证券公司无关。
在二审审理过程中，各方当事人对原审认定的事实无异议，对此，本院予以确认。
二审各方当事人争议焦点为：1、本案中上诉人主张的取回权能否依法成立。2、中登上海分公司是否应承担相应的法律责任。对此，本院予以查明、分析并认定。
一、本案中上诉人主张的取回权能否依法成立。
经审理查明，2007年7月27日中登上海分公司给闽发证券公司东方清算组一份中国结算沪函字（2007）73号《关于<请求对账和解决国债回购相关事宜的函>和<关于要求提供闽发证券回购资金专户的资金余额及历史变动情况的函>的复函》称，因闽发证券公司回购业务存在重大风险隐患，我公司于2004年6月1日对该公司国债回购质押券进行了转移占有，共计22个品种、88.61亿元（面值），详见附件一（包括本案岳池农信社取回权标的物）。我公司分别于2004年11月17日和2007年3月6日分别对闽发证券公司已被转移占有的72.17亿元（面值）国债质押券和0.94亿元（面值）司法冻结已到期的国债质押券进行了处置，处置收入分别为66.76亿元和0.96亿元，已用于冲抵闽发证券公司国债回购透支。
本院认为，上诉人对2007年7月27日中登上海分公司给闽发证券公司东方清算组复函的真实性无异议。对复函中提到的闽发证券公司国债回购质押券（包括上诉人名下的387770手国债）已于2004年6月1日被转移占有，并于2004年11月17日被处置的事实，上诉人至今未提供证据予以反驳。上诉人主张取回权的标的物已未由破产债务人闽发证券公司占有，且已不存在，根据我国《企业破产法》第三十八条的规定，上诉人向闽发证券公司（管理人）主张取回权没有事实依据和法律依据。
二、中登上海分公司是否应承担相应的法律责任。
经审理查明，2004年6月1日闽发证券公司给中登上海分公司一份《关于提交质押券清单的函》，内容：根据《关于加强债券回购业务结算风险管理的通知》和《证券交易资金结算协议》等的相关规定，现将附件所列的国债融资回购质押券（包括岳池信用联社387770手国债）提交贵公司，请贵公司将其全额转入回购质押品专户，如我司违反有关结算规则，贵公司可依相关规定对其予以处置。
本院认为，从一审查明的事实可以看出，上诉人连续三年（2000年、2001年、2002年）与被上诉人签订购买国债协议，上诉人收取高于国债票面利率的高额固定收益，并约定违约责任条款。2002年9月4日购买国债协议书约定，违约方承担协议金额的2%作为违约金。从现有证据看，早在2001年8月17日闽发证券公司即违反与上诉人签订的协议，将上诉人387770手国债作为被上诉人从事国债回购交易的质押物。2004年6月1日，因被上诉人国债标准券不足（欠库），导致闽发证券公司席位上的、已被闽发证券公司用于质押的包括岳池农信社387770手国债，被中登上海分公司转移占有并处置，处置收入用于冲抵闽发证券公司国债回购透支。因此，债权人岳池农信社不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。
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