上诉人泉州新华都购物广场有限公司因与被上诉人泉州东大化纤有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案(3)
二、一审法院为扩大自由裁量权，违背正常的举证责任分配原则，以东大公司提供的证据认定新华都公司的经济损失，对新华都公司的损失认定，严重违背客观事实。一审法院酌定新华都公司因东大公司的违约产生的各项损失为每月57622元。新华都公司认为，其一，在双方当事人的合同中已约定违约金计算方法的前提下，新华都公司在一审时并无任何法定义务向法院举证证明因东大公司的违约给新华都公司造成实际损失的责任。否则，我国合同法关于当事人议定违约金计算方法的规定就没有任何现实意义。其二，一审法院以本案东大公司提交的证据认定新华都公司实际经济损失，违背了正常的举证责任分配原则，本案新华都公司举证证明双方合同存在议定的违约金的计算方法即已完成了法定的举证责任，而一审法院以东大公司的举证及新华都公司在争议发生前就合同的继续履行所主张的损失赔偿推定双方合同解除后的经济损失，有违本案客观真实，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定。其三，在双方已议定违约金计算方法的前提下，新华都公司在一审庭审中明确提出损失的项目包括配送中心的租金损失、设计、差旅、策划、律师费等，但一审法院仅以东大公司举证租金损失作为认定依据，任意扩大法官的自由裁量权，认定事实严重错误。
综上，民事法律规范的适用目的在于通过对过错方施以一定的惩罚以规制当事人的不当行为，以保护正常的交易秩序。一审法院一方面认定东大公司违约，另一方面仅以弥补新华都公司作为守约方的经济损失为追究违约责任的救济措施，完全忽略了当事人议定的预期利益及惩罚性违约金的存在，在认定事实及适用法律上均存在明显错误。请求撤销一审判决第二项，改判东大公司立即返还新华都公司土地使用权转让款725万元并承担新华都公司的经济损失310.5万元；一、二审案件受理费由东大公司承担。
东大公司答辩称：一审法院在正确适用法律的基础上合理使用自由裁量权，作出的判决应予以维持。一、根据合同法第一百一十四条第二款以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，可以认定为过分高于造成的损失。讼争合同约定以合同总价款的百分之三十作为违约金的标准，明显超过造成损失的百分之三十，因此，东大公司有权请求人民法院对该约定的违约金予以减少。二、东大公司依法有权请求法院对合同约定的违约金予以减少，人民法院依法有权行使自由裁量权对约定的违约金是否减少以及减少的幅度作出判定。新华都公司在一审中明确表示人民法院若认为约定的违约金过高，可以依法行使裁量权，其尊重法律赋予人民法院的自由裁量权，但其在上诉状中又认为，审判机关无权以自由裁量的方式对当事人约定的违约金加以干预，明显自相矛盾，也是错误的。三、新华都公司主张合同约定以总价款的百分之三十为违约金，是双方合意议定的违约金计算方法，理由不能成立。讼争合同约定违约金为合同总价款的百分之三十，是确定数额的违约金，而非违约金的计算方法，更不是对损失赔偿额的计算方法。四、新华都公司认为一审法院违背正常的举证责任分配原则，没有依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，实际损失作为人民法院判断违约金数额是否过高的重要依据，理应由新华都公司举证。虽然新华都公司在一审中提出其实际损失包括配送中心的租金损失、设计、差旅、策划、律师费等项目，但只提供了配送中心租金损失的相关证据，其它项目并无相关证据予以支持。因此，一审法院以配送中心的租赁损失为主要依据认定新华都公司的实际损失并无不妥。而且，根据《配送中心租赁合同》的约定，每月57622元包含了每平方米4元物业管理费，该部分费用属于新华都公司的运营成本，因此，一审法院根据违约金补偿为主、惩罚为辅的双重性质，综合新华都公司建造配送中心投入的资产价值及运营成本，认定以每月57622元的标准计算违约金，该标准既高于银行同期同类贷款利率标准，也高于新华都公司按时建成配送中心可节省的租金，是合法合理的。综上，新华都公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院维持原审判决，维护东大公司的合法权益。
经审理查明，对一审判决查明认定的上述事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，一审诉讼中，新华都公司向一审法院提交一份其于2009年8月12日向东大公司发出的《公函》，该《公函》内容涉及：“我司(新华都公司)于2009年7月1日已向贵方支付第一笔转让款725万元，至今已逾期近两个月，贵方仍未与我司办理相关过户手续。……贵司的行为已经违约，并严重影响了我司配送中心的建设进度，增加我司现有配送中心的租赁成本。因此我司要求贵司减免租赁配送中心两个月的租金，共计129200元”，东大公司则提供一份东南(泉州)生物科技药业有限公司(下简称东南公司)与新华都公司于2009年5月22日(本案讼争合同签订之前)签订的《配送中心租赁合同》，该合同约定新华都公司向东南公司租赁6402.48平方米房产作为配送中心使用，新华都公司每月需支付东南公司每平方米5元租金以及4元物业管理费。东大公司主张上述《公函》可以证明新华都公司因东大公司逾期交付讼争土地及办理过户手续而导致的损失为租赁配送中心的成本，而新华都公司与东南公司间《配送中心租赁合同》则可以证明新华都公司每月租赁配送中心的租金为6402.48平方米×5元/平方米=32012.4元。新华都公司对东大公司提供的《配送中心租赁合同》的真实性没有异议，但主张：1、该合同约定每平方米4元的物业管理费实际也是租金，合同中表述为物业管理费是东南公司为避税而为。2、新华都公司在泉州地区并不止租赁一处配送中心，且新华都公司为履行讼争合同还存在设计费、策划费、差旅费、律师费等损失，故仅以该份《配送中心租赁合同》来计算新华都公司因租赁配送中心而遭受的损失是不全面的。同时，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条的规定，至少应当将违约金标准调整至新华都公司实际损失的1.3倍，一审法院仅按每月57622元租金标准计算，是严重错误的。东大公司对新华都公司的主张不予认可，认为《配送中心租赁合同》已明确约定租金每月5元/平方米，物业管理费每月4元/平方米，新华都公司主张物业管理费实为租金，没有依据。由于物业管理费属于新华都公司的运营成本，即使东大公司及时交付土地及办理过户手续，新华都公司及时建成配送中心，也需支付该部分成本，故不属于新华都公司因东大公司的逾期履约行为而导致的实际损失。
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