（2010）云高民一终字第133号
云南省高级人民法院民事判决书
（2010）云高民一终字第133号
上诉人（原审原告）刘艺，男，汉族。
委托代理人邓传逸、杨宗辉，云南创泰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）辛静，女，回族。
委托代理人高崇华，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人付炜，男，汉族。代理权限：一般授权代理。
上诉人刘艺因与被上诉人辛静民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院 (2010)昆民四初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人刘艺的委托代理人邓传逸、杨宗辉，被上诉人辛静及其委托代理人高崇华、付炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2009年12月11日，刘艺与辛静签订《借款协议书》，约定刘艺向辛静借款3000万元，第一笔借款2000万，期限一年(以款项到达刘艺帐户前一天起算)，按季支付银行同期贷款利息(辛静发生贷款时按实际贷款利息，否则按人行基准利率)，款项到达刘艺帐户之日刘艺支付40万元手续费，然后按每季度末17号前支付银行贷款利息，到期前两天归还本金及利息；第二笔借款1000万元，期限六个月(以款项到达刘艺帐户之日起算)，按月息5％支付利息，到期时本、息一次归还辛静。刘艺以嘉恒公司所有的位于昆明市瓦仓庄116号昆都怡嘉合小区二楼商铺(面积为2002.26平方米，产权证号为：昆明市房权证字第200551254号)作为该笔借款的抵押物，该合同中未对借款的履行期限进行约定。为保证辛静在刘艺违约时能自行处理协议涉及的抵押物，双方又签订《房屋买卖合同》，约定刘艺违约时辛静可以3000万元的价格购买抵押物。同时约定，若哪方违约，则承担1000万元违约金。但双方对辛静出借款项的时间并未作出具体约定。上述合同签订后，刘艺按约定将抵押物房产证交付华夏银行股份有限公司昆明高新支行，为辛静贷款2000万元提供抵押担保。
2010年1月11日，刘艺以辛静未按《借款协议书》约定的借款期限进行给付，其行为构成违约为由向法院提起诉讼，请求判令由辛静向刘艺赔偿违约金1000万元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十二条第一款第（六）项之规定，合同的内容应当包括以下条款“履行期限、地点和方式”，本案双方签订的《借款协议书》就该笔借款的借款期限并未协商达成一致，缺失主要条款，该合同并未合意一致成立，故该合同条款不能约束合同双方当事人，刘艺依据合同违约条款请求辛静归还1000万元的违约金并无事实及法律依据，对刘艺的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第十二条第一款第（六）项之规定，判决：“驳回原告刘艺的诉讼请求。案件受理费81800元，由原告刘艺承担50％，即40900元，由被告辛静承担50%，即40900元”。
原审判决宣判后，刘艺不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决依法改判由被上诉人向上诉人赔偿违约金1000万元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案争议的《借款协议书》确实共有四份，刘艺在四份协议书上签名后，将四份协议书交给辛静,辛静签名后仅返还了两份给刘艺。2009年12月11日辛静到刘艺公司。刘艺为了验证协议上的签字是否系辛静本人所签，又让辛静在协议书上签了一次名,所以刘艺提供的协议书上有两个辛静签名。其后，两人在所签的名字上盖了手印，并在协议书上盖了骑缝手印。2009年12月17日双方就付款日期达成协议后，辛静授意公司财务人员谭文智，在合同上填写了付款日期。综上，原审对上诉人提供的《借款协议书》不予采纳，属认定事实不清。2、原审判决认定刘艺与辛静签订的《借款协议书》对借款期限并未协商一致，缺失主要条款，合同未成立，并据此判决驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律不当。
针对刘艺的上诉请求和理由，辛静答辩称：1、涉案的四份《借款协议书》上并未填写具体的借款期限，上诉人称借款日期是辛静授意谭文智所写的理由不能成立，谭文智并没有授权委托书，且双方并未协商过，借款日期并非双方真实意思的表示；2、因本案的借款协议没有借款的履行日期，合同没有成立。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人刘艺提出异议认为：借款的履行期限双方约定的是12月18日，原审认定“该合同未对借款的履行期限进行约定”错误。被上诉人辛静提出异议认为：12月1日辛静和刘艺就分别与银行签订了《自助贷款合同》和《最高额抵押合同》，并用房产证办理了抵押登记，是先办理贷款后签订的借款协议，原审认定先签订借款协议后办抵押错误。
对于双方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。针对双方当事人对原审判决认定事实提出的异议，本院认为，1、就双方签订的《借款协议书》对借款的履行期限是否有约定的问题，本院将结合争议焦点予以评析。2、昆明中院（2010）昆民四初字第23号生效判决认定，办理抵押物的抵押登记手续的时间是2009年12月16日，而双方签订《借款协议书》的时间是2009年12月11日，故原审认定：“上述合同签订后，刘艺按约定将抵押物房产证交付华夏银行股份有限公司昆明高新支行，为辛静贷款2000万元提供抵押担保”并无不当，辛静的该项异议不能成立。
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